CE-25000-23-15-000-1999-01312-01(AC)-2009

FALLO DE TUTELA - Mecanismos para su cumplimiento / DESACATOProcedencia / DESACATO - Consecuencia del incumplimiento del fallo de tutela / DESACATO - Poder sancionatorio / DESACATO - No excluye los mecanismos para hacer cumplir los fallos Del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza, un vez que ha dictado el fallo de tutela. El juez, al enterarse del incumplimiento del fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario; en segundo lugar, si transcurridas 48 horas después del requerimiento no se ha cumplido lo ordenado, ordenará abrir proceso en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cabal cumplimiento de la sentencia. La sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela, de ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez “podrá” sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. Dicho poder sancionatorio es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir al mismo tiempo sin que sean excluyentes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 – ARTICULO 52

INCUMPLIMIENTO SIMPLE DEL FALLO DE TUTELA - Responsabilidad

objetiva / DESACATO - Responsabilidad subjetiva / DESACATO - Naturaleza sancionatoria / DESACATO - Debe respetarse el debido proceso Tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y especialmente sobre las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. Para la constatación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad, o del funcionario, encargados de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que la orden de amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplida en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la orden de tutela. Ahí sí juegan papel importante todos los elementos propios de un régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. En ambos casos, de todas maneras, es imperativo el respeto del debido proceso y del derecho de defensa. Pero cobra mayor

importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza sancionatoria, el trámite para el cumplimiento del fallo no. Por lo tanto, en el trámite incidental se hace necesario que se notifique, o al menos comunique, al incumplido sobre la iniciación del mismo, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa. Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada. Todo eso con el objeto de asegurar la comparecencia del incumplido y el ejercicio del derecho de defensa. DESACATO - Notificación En este tipo de actuaciones se deben agotar todos los medios razonables para efectos de lograr la notificación personal al funcionario específico contra el que se dirige la acción sancionatoria. Solamente en caso de que no se logre la notificación por los medios ordinarios de notificación (personal o subsidiariamente por aviso), pueden admitirse otras formas de comunicación, siempre que ellas brinden niveles aceptables de certeza de que el destinatario de la notificación quedó enterado de las decisiones judiciales y de las acusaciones que contra él se formulan. DESACATO - Debe identificarse plenamente a la persona física contra la cual se seguirá la acción sancionatoria / SANCION POR DESACATO - Debe recaer sobre funcionario encargado de hacer cumplir la orden, no sobre la entidad Para efectos de establecer la responsabilidad disciplinaria que implica la declaración de desacato, es necesario, en primer término, determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento y desacato se alega. Ese contenido está determinado, básicamente, por el objeto, los sujetos y el

plazo. Es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, para efectos de verificar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. En el caso bajo estudio, la conducta consistía en garantizar el servicio médico integral al menor Juan Sebastián Cardozo Porras. La orden se dio al Instituto de Seguro Social (hoy Nueva EPS). Y el plazo era de 5 días, contados a partir de la notificación del fallo. La orden para el amparo de los derechos se dio, en su momento, al Instituto de Seguro Social y no a un funcionario determinado y eso se justifica debido al amplio margen de protección otorgado en el fallo de tutela, pues abarcaba la “atención médica integral” del menor. En todo caso, esa indeterminación obligaba al juez que tramita el incidente de desacato, como en efecto sucedió, a dirigirse directamente al gerente general de la entidad para exigir el cumplimiento de la sentencia, que es, en últimas, el encargado de velar por el cabal cumplimiento de la orden de tutela. Pero no se trata simplemente de dirigir requerimientos y dar apertura al trámite incidental de manera abstracta al “Gerente General de la Nueva EPS”, sino de identificar plenamente a la persona física contra la que se seguirá la acción sancionatoria y que probablemente se castigará por desacato a orden judicial. Eso con el único propósito de garantizar la comparecencia y la adecuada defensa del funcionario renuente a cumplir el fallo de tutela. En efecto, en el auto de apertura del incidente por desacato se ordenó la notificación del Gerente General de la

Nueva EPS (sin identificación de la persona física que ocupa dicho cargo), mientras tanto en la providencia objetada se ordenó “a la Nueva EPS” a pagar multa. Esto es, la sanción no recayó sobre el funcionario contra el que se abrió el desacato, sino sobre la autoridad demandada, lo que desconoce que en este tipo de trámites más que la responsabilidad de la entidad, interesa la responsabilidad subjetiva del funcionario encargado de cumplir o de hacer cumplir el fallo de tutela, que es sobre quien debe recaer la sanción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-15-000-1999-01312-01(AC)

Actor: LUZ MARINA PORRAS DIAZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL (HOY NUEVA EPS) Referencia: AUTO Procede la Sala a decidir el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia de 28 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que resolvió el incidente de desacato propuesto por la demandante.

I. ANTECEDENTES

Hechos

1. Mediante sentencia de 19 de agosto de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, amparó el derecho a la salud del menor Juan Sebastián Cardozo Porras y ordenó, en su momento, al Instituto de

Seguro Social que, en el término de 5 días, procediera “de manera directa o a través de la Institución Prestadora de Salud idónea que escoja para el efecto, incluidos el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt y el Hospital de la Misericordia, donde viene atendiendo al menor, autorice y orden de manera efectiva, y sin más dilaciones, se le suministren los aparatos ortopédicos, se le realicen los exámenes y se le preste la atención médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria que sea necesaria, y de que hablan las presentes diligencias al menor JUAN SEBASTIÁN CARDOZO PORRAS ENCAMINADA al tratamiento y eventual rehabilitación de su salud frente a la enfermedad y limitaciones de que adolece”

2. El día 3 de febrero de 20091, la demandante promovió incidente de desacato para que la Nueva EPS (quien asumió la prestación del servicio que prestaba el 1 En autos 5 de junio de 2003 y 3 de junio de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se pronunció sobre los incidentes que promovió la actora, para que el demandado cumpliera la orden de tutela. En esas oportunidades, ese tribunal concluyó que se cumplió el fallo de tutela.

Instituto de Seguro Social) garantizara la “prestación integral de los servicios de salud” del menor Juan Sebastián Cardozo Porras.

3. Mediante auto de 6 de febrero de 2009, previo a tramitar el incidente de desacato presentado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección D, requirió al Gerente General de la Nueva EPS para que acreditara el cumplimiento del fallo proferido el 19 de agosto de 1999. Dicho requerimiento no fue atendido por el demandado.

4. Con auto de 14 de abril de 2009, se dio apertura al incidente de desacato en contra del Gerente General de la Nueva EPS y se le corrió traslado para que se hiciera parte. El funcionario fue notificado personalmente el 15 de abril de 2009.

5. Con escrito radicado el 21 de abril de 2009, la coordinadora de tutelas de la regional Bogotá de la Nueva EPS se pronunció y, en concreto, se opuso a la prosperidad del incidente ya que se había cumplido el fallo cuyo cumplimiento reclama la demandante.

Además, pidió declarar la nulidad del incidente de nulidad por indebida notificación.

6. Mediante auto de 12 de mayo de 2009, previo el trámite de ley, negó la nulidad propuesta por la Nueva EPS y concluyó que la notificación se practicó en debida forma.

7. EL 28 de mayo de 2009, se declaró que el demandado desacató el fallo de tutela de 19 de agosto de 1999 y, en consecuencia, ordenó “a la Nueva EPS” pagar multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Asimismo, ordenó que en el término de 5 días se otorgara los tratamientos integrales de fisiatría, pediatría, neurología y gastroenterología al menor Juan Sebastián Cardozo

Porras. La providencia objeto de consulta

La decisión de sancionar a la Nueva EPS, obedeció a las siguientes razones: 1.La Nueva EPS desconoció el principio de continuidad del servicio de salud del menor Juan Sebastián Cardozo Porras al suspender el servicio, porque la actora se encontraba atrasada en el pago del mes de marzo. 2.Si bien es cierto el no pago de las cotizaciones da lugar a la suspensión del servicio médico, también lo es que se trata del derecho a la salud de un menor, que goza de especial protección, por padecer una enfermedad que le impide llevar una vida normal. 3.Existía desacato al fallo de tutela de 19 de agosto de 1999, que ordenó al demandante garantizar un servicio médico integral al menor Juan Sebastián Cardozo Porras, que incluyera la atención ortopédica, farmacéutica, quirúrgica y de laboratorio, necesarios para el tratamiento y eventual rehabilitación. Por tanto, concluyó que era posible imponer la sanción por desacato. En la parte resolutiva de la providencia consultada se dijo: “1.- Declarar que en el presente asunto se ha desatendido lo dispuesto por esta Subsección en el fallo de tutela proferido el 19 de agosto de 1999, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2.- Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la Nueva EPS, PAGAR una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Valor que deberá ser consignado en la Cuenta Corriente No. 300700000 304 del Banco Agrario, DTM. Multas, cauciones y sanciones Consejo Superior de la Judicatura, Convenio

11286 dentro de los cinco días hábiles siguiente a la ejecutoria de esta providencia. 3.- Se ORDENA nuevamente a la Nueva EPS, que en el término de cinco días hábiles, contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a otorgar los tratamientos integrales de fisiatría, pediatría, neurología y gastroenterología al menor JUAN SEBASTIÁN CARDOZO PORRAS, de acuerdo a lo establecido en la parte considerativa de este proveído. 4Una vez cumplido lo anterior, la Nueva EPS deberá acreditar con prueba idónea tal circunstancia ante esta Corporación. (…)”

II. CONSIDERACIONES La Sala revocará la sanción impuesta al demandado, por las razones que pasan a expresarse.

El cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato La acción de tutela, como mecanismo especial, subsidiario, ágil y de protección inmediata, debe concluir siempre con una sentencia en la que, de aparecer demostrada la vulneración o la amenaza de algún derecho fundamental, el juez dicta órdenes concretas que consistan en medidas que debe adoptar, conductas que debe cumplir una autoridad pública (y en algunos casos un particular) o, también, en abstenciones. En todo caso, las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento. Para que ese mandato no sea letra muerta, la ley contempla mecanismos que tienen como objeto asegurar el cumplimento de la sentencia y la sanción a los responsables del desacato. Por una parte, están las normas que regulan el tema del cumplimiento del fallo,

artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que dispone: “ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. De la norma en cita se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza, un vez que ha dictado el fallo de tutela. El juez, al enterarse del incumplimiento del fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario; en segundo lugar, si transcurridas 48 horas después del requerimiento no se ha cumplido lo ordenado, ordenará abrir proceso en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cabal

cumplimiento de la sentencia. Por su parte, el desacato está regulado en el artículo 52 del mismo decreto 2591, así: “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Como puede verse, la sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela, de ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez “podrá” sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. Dicho poder sancionatorio es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir al mismo tiempo sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y especialmente sobre las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite

previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. Para la constatación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad, o del funcionario, encargados de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que la orden de amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplida en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la orden de tutela. Ahí sí juegan papel importante todos los elementos propios de un régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. En ambos casos, de todas maneras, es imperativo el respeto del debido proceso y del derecho de defensa. Pero cobra mayor importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza sancionatoria, el trámite para el cumplimiento del fallo no. Por lo tanto, en el trámite incidental se hace necesario que se notifique, o al menos comunique, al incumplido sobre la iniciación del mismo, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa. Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada. Todo eso con el objeto de asegurar la comparecencia del incumplido y el ejercicio del derecho de defensa.

De todo lo anterior, la Sala concluye que:

1. Ante una manifestación de incumplimiento, formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes y que no son excluyentes entre sí: (i) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y ii) iniciar un incidente de desacato en contra del funcionario o funcionarios renuentes.

2. El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva materialización del fallo de tutela, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento.

3. El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. Por su parte, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad de la persona o personas que estaban obligadas al cumplimiento de la sentencia.

4. En ambos casos, se deberá observar y garantizar el derecho de defensa de los encargados de cumplir la tutela.

5. Por último, el hecho de que se demuestre el incumplimiento no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ya que bien puede ocurrir que, a pesar de la

evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad que lleven a concluir que no hay lugar a la sanción por desacato. Además, si es el superior jerárquico a quien se sancionará, deberá estar acreditado el requerimiento del juez para que hiciere cumplir el fallo al inferior. El caso concreto En el caso particular, la demandante, en calidad de madre del menor Juan Sebastián Cardozo Porras, promovió incidente de desacato para que el demandado cumpliera el fallo de tutela dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 19 de agosto de 2003, que ordenó al Instituto de Seguro Social que prestara la atención médica integral que requería al menor para el “tratamiento y eventual rehabilitación de su salud frente a la enfermedad y limitaciones que adolece.” El demandado al intervenir en el presente trámite informó que suspendió la atención médica del citado menor por falta de pago de la cotización correspondiente al mes de marzo de 2009, en la que figura como cotizante independiente la señora Luz Marina Porras Díaz. Según advirtió el demandado el servicio de salud se garantizó “durante todo el tiempo que (la demandante) mantuvo activa su afiliación” y, por ende, no podía predicarse el desacato a que se aludió. - De la notificación de la persona contra la que se dirige el desacato En el sub lite, el a quo al conocer del incidente de desacato promovido por la demandante, mediante auto de 6 de febrero de 2009, requirió al Gerente General

de la Nueva EPS para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela, pero no obtuvo pronunciamiento alguno. Debido al silencio del demandado se dio apertura formal al incidente y se ordenó que se practicara la notificación del Gerente General de la Nueva EPS, cuyo procedimiento, como se verá, no se produjo en debida forma. En el acta de “notificación personal” visible a folio 31 del cuaderno principal, el señor José Javier Bernal Queruz, notificador de la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dejó constancia de la notificación del “GERENTE DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (sic)”, que aparece firmada por Myriam Barreto (de quien no aparece información diferente al número de cédula), cuando lo cierto es que en el auto se ordenó la notificación del Gerente General de la Nueva EPS. Es decir, hasta ese momento no se había producido formalmente la notificación ordenada en el auto de apertura, o al menos eso es lo que demuestra dicha acta. En el escrito de intervención del demandado se pidió la nulidad del incidente precisamente por indebida notificación. Previo a decidir la nulidad propuesta, mediante auto de 22 de abril de 2009, se ordenó requerir al notificador de la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que informara sobre la forma en que se efectuó la notificación del auto que abrió el incidente de desacato. En el informe el notificador (Fl. 64 cdno. ppal.) dijo que la notificación ordenada se efectuó en debida forma y como prueba de ello

aportó copia del aviso de 16 de abril de 2009. Por esa razón el a quo, con auto de 12 de mayo de 2009, denegó la nulidad propuesta. Sin embargo, según se advierte dicho aviso (Fl. 65 cdno. ppal.) no corresponde al presente trámite, sino al expediente 2500023250002008/00622 01, demandante Marisol Hernández Buendía. Es decir, ni siquiera con el informe rendido por el notificador ni con el acta aportada equivocadamente se acredita que la notificación del Gerente General de la Nueva EPS se haya practicado en legal formal y, por tanto, es evidente que no existió vinculación formal del demandado al trámite incidental y eso desconoce el debido proceso. Conviene recordar que en este tipo de actuaciones se deben agotar todos los medios razonables para efectos de lograr la notificación personal al funcionario específico contra el que se dirige la acción sancionatoria. Solamente en caso de que no se logre la notificación por los medios ordinarios de notificación (personal o subsidiariamente por aviso), pueden admitirse otras formas de comunicación, siempre que ellas brinden niveles aceptables de certeza de que el destinatario de la notificación quedó enterado de las decisiones judiciales y de las acusaciones que contra él se formulan. Lo expuesto sería suficiente para revocar la sanción que impuso el a quo, pero hay una razón adicional para que ello ocurra. - El destinatario de las órdenes dictadas en el fallo de tutela. De ordinario las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen a un

funcionario en particular o a la autoridad responsable del agravio para que la cumpla en los plazos otorgados. Eso, sin duda, contribuye a que se tenga certeza de quién es el funcionario encargado de cumplir la orden y al que eventualmente se dirigirán las solicitudes de cumplimiento o el incidente de desacato. Para efectos de establecer la responsabilidad disciplinaria que implica la declaración de desacato, es necesario, en primer término, determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento y desacato se alega. Ese contenido está determinado, básicamente, por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, para efectos de verificar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. En el caso bajo estudio, la conducta consistía en garantizar el servicio médico integral al menor Juan Sebastián Cardozo Porras. La orden se dio al Instituto de Seguro Social (hoy Nueva EPS). Y el plazo era de 5 días, contados a partir de la notificación del fallo. La orden para el amparo de los derechos se dio, en su momento, al Instituto de Seguro Social y no a un funcionario determinado y eso se justifica debido al amplio margen de protección otorgado en el fallo de tutela, pues abarcaba la “atención médica integral” del menor. En todo caso, esa indeterminación obligaba al juez que tramita el incidente de desacato, como en efecto sucedió, a dirigirse directamente al gerente general de la entidad para exigir el cumplimiento de la sentencia, que es, en últimas, el encargado de velar por el cabal cumplimiento de

la orden de tutela. Pero no se trata simplemente de dirigir requerimientos y dar apertura al trámite incidental de manera abstracta al “Gerente General de la Nueva EPS”, sino de identificar plenamente a la persona física contra la que se seguirá la acción sancionatoria y que probablemente se castigará por desacato a orden judicial. Eso con el único propósito de garantizar la comparecencia y la adecuada defensa del funcionario renuente a cumplir el fallo de tutela. En efecto, en el auto de apertura del incidente por desacato se ordenó la notificación del Gerente General de la Nueva EPS (sin identificación de la persona física que ocupa dicho cargo), mientras tanto en la providencia objetada se ordenó “a la Nueva EPS” a pagar multa. Esto es, la sanción no recayó sobre el funcionario contra el que se abrió el desacato, sino sobre la autoridad demandada, lo que desconoce que en este tipo de trámites más que la responsabilidad de la entidad, interesa la responsabilidad subjetiva del funcionario encargado de cumplir o de hacer cumplir el fallo de tutela, que es sobre quien debe recaer la sanción. Las circunstancias reseñadas son suficientes para que se revoque la sanción por desacato impuesta en el numeral 2 de la providencia consultada, pues es evidente que en el trámite incidental se desconocieron las garantías inherentes al debido proceso. No obstante lo anterior, para la Sala, es claro que el demandado ha incumplido con el fallo de tutela al dejar de prestar el servicio de salud del menor Juan Sebastián Cardozo Porras, bajo el pretexto de que se dejó de cotizar en el mes de

marzo de 2009. La falta de pago de las cotizaciones no constituye razón válida para que el demandado dejara de suministrar la atención que requiere el citado menor, toda vez que en virtud del amparo judicial que se le otorgó debía garantizarse la continuidad en la prestación del servicio de salud, más aún si se trata de un menor que goza de especial protección constitucional. Por lo tanto, se mantendrán las decisiones contenidas en los numerales 3 y 4 de la providencia objeto de consulta, por ser necesarias para restablecer la atención médica integral del menor Juan Sebastián Cardozo Porras y asegurar el cabal cumplimiento de la sentencia de tutela de 19 de agosto de 1999. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: 1.- Revócase el numeral segundo de la providencia de 28 de mayo de 2009, que sancionó “a la Nueva EPS” con multa de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacatar el fallo de tutela de 19 de agosto de 1999, dictado por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.- Confírmanse los demás numerales de la providencia objeto de consulta, por las razones expuestas. 3.- Notifíquese lo aquí resuelto a las partes. 4.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ