CE-25000-23-15-000-2000-00074-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE ACCIÓN POPULAR - Que protegió los derechos colectivos al goce del espacio público, utilización y disfrute de los bienes de uso público y defensa del patrimonio público / INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción por cumplimiento de la orden de acción popular [L]a Sala evidencia el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el auto de 24 de febrero de 2011, relacionadas con el auto de 9 de junio de 2015, en razón a que a la fecha se ha dado cabal cumplimiento a las órdenes impartidas, esto es que el DADEP ha efectuado toda su diligencia para efectuar el desenglobe de la vía pública respecto del predio matriz. En razón a lo anterior, es claro para la Sala que si bien, los doctores [N.Y.J.G.], en su calidad de Director del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSA DEL ESPACIO PÚBLICO – DADEP-, [M.M.M.O.], Jefe de la OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL DADEP y [M.I.G.T.], Subdirectora de REGISTRO INMOBILIARIO DEL DADEP, tenían la obligación de dar cumplimiento a la orden judicial, pues en ellos recaía la representación legal de las mencionadas entidades; sin embargo del análisis probatorio hecho con anterioridad, se vislumbra que obra en el expediente prueba suficiente del cabal cumplimiento respecto al desenglobe de los predios objeto de controversia. (...) En consecuencia de lo anterior, se deberá revocar la providencia consultada, en cuanto declaró el incumplimiento de la orden proferida mediante providencia de 9 de julio de 2015 y la sanción que le fue impuesta a los doctores

[N.Y.J.G.], en su calidad de Director del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSA DEL ESPACIO PÚBLICO – DADEP-, [M.M.M.O.], Jefe de la OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL DADEP y [M.I.G.T.], Subdirectora de REGISTRO INMOBILIARIO DEL DADEP, por cuanto aquellos han cumplido con las órdenes impartidas y no tienen a la fecha capacidad para acatar el fallo y por tanto la sanción no cumpliría la función para la cual fue establecida.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 41

NOTA DE RELATORÍA: Finalidad del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de febrero de 2003, exp. T-086, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. La responsabilidad objetiva del obligado a dar cumplimiento a la orden judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia T-399 de 2 de julio de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La responsabilidad subjetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial, ver: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, exp. 25000-23-41-000-2015-02098-01, C.P. María

Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-15-000-2000-00074-01(AP)A

Actor: PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C.

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, ALCALDÍA LOCAL DE LOS MÁRTIRES Y LA COOPERATIVA DE ALMACENES UNIDOS LTDA - SAN ANDRESITOLa Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia de 9 de julio de 20151, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, sancionó a los doctores NELSON YOVANY JIMÉNEZ GONZÁLEZ, en su calidad de Director del DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSA DEL ESPACIO PÚBLICO – DADEP-,

MARGARITA MARÍA MUÑOZ OSPINA, Jefe de la OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL DADEP y MILENA INÉS GUEVARA TRIANA, Subdirectora de REGISTRO INMOBILIARIO DEL DADEP, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales, respectivamente, por haber incumplido los autos de 24 de febrero de 2011 y 8 de marzo de 2011, atinentes al fallo de acción popular de 31 de mayo de 20012. I-. ANTECEDENTES I.1. El doctor GERMAN VARÓN COTRINO, Personero del Distrito Capital Bogotá, el día 5 de mayo de 2000, promovió acción popular en contra de la ALCALDIA

MAYOR DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO DE SANTA FE DE BOGOTÁ, la ALCALDIA LOCAL DE LOS MÁRTIRES y la COOPERATIVA DE ALMACENES UNIDOS LTDA “SAN ANDRESITO”, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y disfrute de los bienes de uso público y a la defensa del patrimonio público, en razón a que la carrera 20 A ubicada entre las calles 13 y 14 de la ciudad de Bogotá, había sido objeto de ocupación por parte de la COOPERATIVA DE ALMACENES UNIDOS

LTDA “SAN ANDRESITO¨3.

I.2. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2001, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor popular, acogiendo las pretensiones de la demanda: 1 Folio 376 a 381 (cuaderno incidental) 2 Folio74 a 108 (cuaderno 3) 3 Folio 1 a 14 (cuaderno. 2) “[…] 1. REVÓCASE la sentencia del 24 de octubre de 2000 proferida por le Subsección A de la Sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el expediente No. AP-0074, en cuanto denegó las súplicas de la demanda; y, en su lugar:

2. PROTÉJASE LOS DERECHOS COLECTIVOS al goce del espacio público, a la utilización y disfrute de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio público previstos como tales en el artículo 4 de la ley 472 de

1998, respecto dela carrera 20 entre calles 13 y 14 de Bogotá. Para el logro

de los mismos, ORDÉNESE a la Alcaldía Mayor de Bogotá –Defensoría del Espacio Público y Alcaldía Local de los Mártires, proceder a iniciar las medidas pertinentes, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, para que se efectúe la restitución de la carrera 20 A entre calles 13 y 14 de la ciudad; ORDENESE a la Procuraduría de Bienes distritales o a quien corresponda realizar el ingreso de la citada vía a los inventarios de los bienes del distrito capital; INFORMESE a los Departamentos de Planeación Distrital y del Espacio Público de esta decisión, para lo de su competencia. […]”4 I.3. De esta manera, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante auto de 29 de abril de 2010, procedió a verificar el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia proferida el 31 de mayo de 2001, declarando el incumplimiento íntegro de la orden, y conminando a efectuar las actividades correspondientes.”5 I.4. Mediante auto de 24 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, dispuso: “[…] PRIMERO: DECLARAR que la Carrera 20 entre calles 13 t 14 ha sido restituida en su totalidad, en cumplimiento de la sentencia del 31 de mayo de 2001proferida por el Consejo de Estado SEGUNDO: CONCEDER a la Personería Distrital, la Alcaldía Local de los Mártires, la Contraloría Local de los Mártires, la Contraloría de Bogotá, al

Departamento Administrativo de la Defensoría el Espacio Público y a la Subdirección de Defensa Judicial de la Alcaldía de Bogotá, el término de treinta días para que adelanten todas las actuaciones administrativas necesarias para el desenglobe del predio de mayor extensión donde se encuentra registrada la carrera 20 A, la afectación a espacio público de la vía en cuestión y su registro e incorporación cartográfica. […]” I.5. El 7 de mayo de 2014, el señor JOSÉ FLORESMIRO RODRÍGUEZ PÉREZ en su calidad de coadyuvante, presentó un escrito en el que adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, no estaba acatando en debida forma el fallo de 31 de mayo de 2001, proferido por el Consejo de Estado, toda vez que estaba permitiendo la sustitución del predio objeto de controversia, con el fin de evitar la demolición del muro de la referencia.6 4 Folio 107 (cuaderno. 2) 5 Folio 47 (cuaderno. 2) 6 Folio 321 a 322 (cuaderno 3) I.6. Mediante auto de 2 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, inició trámite incidental, por el presunto incumplimiento a la orden impartida en el auto de 24 de febrero de 2011.

Para ello, ofició al ALCALDE LOCAL DE LOS MÁRTIRES, al CONTRALOR LOCAL DE LOS MÁRTIRES, al CONTRALOR DE BOGOTÁ, al DIRECTOR DEL

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO (DADEP), al JEFE DE LA OFICINA JURÍDICA DEL DADEP, al

SUBDIRECTOR DE REGISTRO INMOBILIARIO DEL DADEP y al SUBDIRECTOR DE DEFENSA JUDICIAL DE LA ALCALDÍA DE BOGOTÁ, para que informaran sobre el cumplimiento de dicha providencia7. I.7. El Contralor de Bogotá, el día 13 de enero de 2015, allegó la respectiva contestación informando que dicha entidad es parte del Comité de Verificación y que, en ese orden de ideas, se limita a instar a las entidades accionadas a que cumplan con lo ordenado.8 I.8. Por su parte, el Subdirector del DADEP, el día 14 de enero de 2015, informó que en colaboración con la Alcaldía Local de los Mártires, restituyó la vía pública objeto de acción popular y que, de conformidad con la audiencia de verificación del 24 de febrero de 2011, el despacho consideró que la carrera 20 A entre calles 13 y 14 de la ciudad de Bogotá había sido restituida en su totalidad. De igual forma, informó que incorporó el predio en el registro único de patrimonio inmobiliario distrital con el número RUPI1-1642. Mediante radicados 2011EE3508 y 200EE18679, requirió a la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital y la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá zona centro, la incorporación cartográfica del predio y la inscripción de la sentencia proferida,

obteniendo respuesta negativa por parte de estas, en razón a que el predio no tiene matrícula individualizada y toda vez que el documento contiene un acto no sujeto a registro9. I.9. La Alcaldía Local de los Mártires informó que ha desarrollado todas las actuaciones administrativas para el cumplimiento de la orden impartida, afirmando que está en cabeza de los dueños del predio el acatamiento del trámite para 7 Folio 378 a 379 (cuaderno 2) 8 Folio 402 a 408 (cuaderno 2) 9 Folio 3426 a 434 (cuaderno 2) efectuar el desenglobe de la vía, lo que debe hacerse mediante escritura pública debidamente registrada.10 I.10. Una vez avocado el conocimiento del grado jurisdiccional de consulta por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado el 19 de julio de 2017, el Magistrado Sustanciador expidió auto para mejor proveer, solicitando los respectivos informes de cumplimiento en relación de las órdenes impartidas en los autos de 24 de febrero y 8 de marzo de 2011. Es así como, la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá, radicó informe el día 04 de agosto de 2017. Posteriormente, el 26 de octubre de 2017, remitió escritura pública 01059. 11 II-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA II.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante providencia del 9 de julio de 2015, resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos:

“[…] PRIMERO: imponer a Nelson Yovany Jiménez González en calidad de Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, a Margarita María Ospina como jefe de la Oficina Asesora Juridicial del DADEP y a Miliena Inés Guevara Triana en calidad de Subdirector de Registro Inmobiliario de la misma entidad, sanción multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de ellos, que deberán consignar en la cuenta que establezca la Secretaría de la Sección, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a las entidades accionadas, a la Superintendencia de Notariado y Registro -.Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital que dentro del término de los 15 días siguientes a la fecha de notificación del presente proveído, verifiquen los planos topográficos de los predios resultantes y procedan al desenglobe del predio mayor extensión de la Cooperativa de Almacenes Unidos.

TERCERO: ORDENAR a la Superintendencia de Notariado y Registro -.Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá, que una vez radicada la documentación respectiva por la Defensoría del Espacio Público y la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, cree los folios de matrícula inmobiliaria respectivos y registre la sentencia de 31 de mayo de 2001 proferida por el Consejo de Estado

como título que reconoció la propiedad pública de la carrera 20 A. Para el efecto se le concede el término de diez días siguientes a la radicación de los documentos respectivos por las incidentadas.

CUARTO: Las accionadas y Superintendencia de Notariado y Registro -.Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá, rendirán informe de sus actuaciones al vencimiento de los términos concedidos. 10 Folio 468 a 470 (cuaderno 2) 11 Folio 673 a 718 y 723 a 821 (cuaderno 2) QUINTO: Cumplido lo anterior, las entidades accionadas darán estricto cumplimiento al numeral segundo del auto notificado en estado del 8 de marzo de 2011 que ordenó la incorporación cartográfica del predio en el inventario de bienes del distrito.[…]”12

II.2. La decisión en mención fue adoptada por el a quo con fundamento en las siguientes consideraciones: II.2.1. Señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que mediante auto de 8 de marzo de 2011, se declaró restituida en su totalidad la carrera 20 A entre calles 13 y 14, más, sin embargo, conminó a la Alcaldía Local de los Mártires, a la Contraloría local, a la Contraloría de Bogotá, al DADEP y a la Subdirección de Defensa Judicial de la Alcaldía, adelantar las actuaciones administrativas para el desenglobe del predio. II.2.2. La Sala afirmó, que no cabe duda de que respecto al registro y desenglobe del predio, la titularidad recae en el Distrito Capital, al ser la calle 20 A espacio público. II.2.3. Determinó que, en estricto sentido, la sentencia no constituye un título translaticio de dominio, pues no presenta cambio o mutación en la propiedad del

predio, y cabe mencionar que en aquella sentencia se hizo referencia a que el bien denominado carrera 20 A, siempre ha sido espacio público propiedad del Distrito Capital por lo que goza de las prerrogativas de imprescriptibilidad y inembargabiliad.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de: i) la competencia para conocer de la consulta de la sanción por desacato; ii) la regulación del incidente de desacato en la acción popular; iii) la responsabilidad subjetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial; iv) la responsabilidad objetiva del obligado a dar cumplimiento de la orden judicial, para posteriormente dirimir v) el caso concreto.

III.1. COMPETENCIA. 12 Folio 445 (cuaderno incidental) La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia de 9 de julio de 201513, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, sancionó a los doctores NELSON YOVANY JIMÉNEZ GONZÁLEZ, en su calidad de DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSA DEL ESPACIO PÚBLICO, MARGARITA

MARÍA MUÑOZ OSPINA, JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL DADEP y MILENA INÉS GUEVARA TRIANA SUBDIRECTOR DE REGISTRO INMOBILIARIO DEL DADEP, con dos (2) salarios mínimos legales mensuales, respectivamente, por haber incumplido los autos de 24 de febrero de 2011 y 8 de

marzo de 2011, atinentes al fallo de acción popular de 31 de mayo de 200114

III.2. LA REGULACIÓN DEL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCION

POPULAR.

El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 establece: “{…] Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo.[…]” De conformidad con el texto legal, la sanción tiene lugar, previo trámite incidental, cuando se verifica que se ha superado el término concedido para la ejecución de la orden y se demuestra la renuencia, negligencia o capricho en acatarla, por parte de la persona encargada de su cumplimiento. Es así como el desacato se concibe como ejercicio del poder disciplinario frente al incumplimiento de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, que tiene como propósito buscar el cumplimiento de la sentencia15 y, eventualmente, puede traer como consecuencia la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial.

13 Folio 376 a 381 (cuaderno incidental) 14 Folio74 a 108 (cuaderno 3) 15 Así lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia T-652 de 2010 y la Sección Primera del Consejo de Estado en el auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-205-02098-01. Asimismo, se tiene que, una vez impuesta la sanción, esta será consultada ante el superior, quien deberá verificar si resulta proporcionada y adecuada pues, se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido16, sin olvidar que está en la obligación de cumplir, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional17. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta18, para lo cual debe determinar si hubo o no incumplimiento (elemento objetivo) y si el funcionario renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial (elemento subjetivo). Esto sin perjuicio de que, a su vez, pueda adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho colectivo amparado en el fallo19. III.3. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL OBLIGADO A DAR CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN JUDICIAL 16 “El grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de

un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden judicial, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción más no la legalidad de la sentencia en la cual se dio la orden que se alega incumplida”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 17 de noviembre de 2016, Radicación 23001-23-33-000-2013-00361-02, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 17 En relación con este aspecto, la Sección Primera, en auto del 16 de marzo de 2017, señaló: “En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el Juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la Jurisprudencia que el Juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por

desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. 18 Evidentemente, la competencia del juez del incidente de desacato debe partir de lo decidido en la sentencia, específicamente de la parte resolutiva del fallo cuyo cumplimiento se alega, puesto que no le está permitido reabrir el debate constitucional. 19 La Corte Constitucional, en la Sentencia T-086 de 2003 señaló: “Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender

complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados. (…) Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.” Para que la imposición de la sanción por desacato se ajuste a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del juez de conocimiento, se debe encontrar acreditado el elemento OBJETIVO, el cual hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona en cargada de ejecutarla la interior de la entidad responsable. En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia presuntamente desconocida le dará el derrotero al juez para valorar el aspecto objetivo de la responsabilidad por desacato, toda vez que de allí se desprenden los siguientes elementos: “(i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) cuál es el alcance de la misma”20. III.4. LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DEL OBLIGADO A DAR CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN JUDICIAL El desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el

juez constitucional, para lo que cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento. Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción; además de demostrar la inobservancia de la orden. Así lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sala21 al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato. De otro lado, la Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad subjetiva en lo referente al funcionario sancionable en sede de desacato, ha señalado lo siguiente: 20 Corte Constitucional. Sentencia T-399 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 21 Ver entre otras, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Expediente 2000-3508, y sentencia de 10 de mayo de 2004, Expediente 2003-90007, con ponencia del Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “[…] Ahora bien, se advierte que esta Sala frente a la finalidad del incidente de desacato, en fallo de 24 de septiembre de 201522, retomó el criterio jurisprudencial que había sido

abandonado a partir del auto de 11 de julio de 201323, en el sentido de considerar que el incidente de desacato tiene un carácter persuasivo y, por tanto, es considerado como una de las herramientas más efectivas que el ordenamiento jurídico contempla para obtener el cumplimiento de las órdenes judiciales. En consecuencia, en el evento en que se verifique el cumplimiento del fallo de tutela, sin importar en la instancia en que se encuentre el incidente, o incluso posterior al mismo, resulta viable modificar y/o revocar la sanción por desacato impuesta. En dicha oportunidad, se consideró lo siguiente: “Todo lo anterior pone de presente que, en cuanto a las Altas Cortes de la Rama Judicial Colombiana se refiere, es criterio generalizado el indiscutible carácter persuasivo del incidente de desacato, como una de las herramientas efectivas que el ordenamiento jurídico establece para obtener el amparo otorgado a los derechos fundamentales, mediante sentencia de tutela, lo cual permite modificar y/o revocar sanciones por desacato cuando se verifica el cumplimiento de la orden tutelar; criterio éste, que no puede desconocerse con hipótesis como la planteada en el auto de 11 de julio de 2013, cuyas consideraciones se abandonan a través de la presente rectificación Jurisprudencial.” Siendo ello así, comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o

decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo. Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al exfuncionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados. Claro está que ello no es óbice para compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación a fin de que establezca si hay lugar o no a una sanción disciplinaria; y así lo dispondrá la Sala en casos como el sub examine. En virtud de lo precedente, estima la Sala que el sujeto de una eventual sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposición de la sanción. De igual forma, la Sala precisa que el anterior criterio no significa el desconocimiento de que la responsabilidad es subjetiva y no institucional, pues en todo caso, el trámite

incidental debe adelantarse en contra del funcionario que representa la persona jurídica destinataria de la orden, quien debe ser individualizado con sus correspondientes nombres y apellidos con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y de defensa, y respecto del cual se debe estudiar si su conducta fue omisiva, negligente o, si por el contrario, se encentra alguna excusa que justifique el incumplimiento de la orden judicial. Una vez se evalúen estos aspectos, el juez constitucional debe determinar si hay lugar o no a la imposición de la sanción por desacato, la cual, se repite, solamente debe recaer en quien tenga la posibilidad de dar cumplimiento a la orden judicial desconocida. […]”24 22 Expediente núm. AC2015-00542-01. Consejera ponente, María Elizabeth García González. 23 Expediente núm. 2012-00364. Consejero ponente, Guillermo Vargas Ayala. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2015-02098-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Finalmente, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es personal y no institucional25; de lo cual se colige que la multa pueda ser conmutable en arresto y, por tanto, éste procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública.

III.5. DEL CASO CONCRETO.

Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato, impuesta a los

doctores NELSON YOVANY JIMÉNEZ GONZÁLEZ, en su calidad de Director del

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSA DEL ESPACIO

PÚBLICO – DADEP-, MARGARITA MARÍA MUÑOZ OSPINA, Jefe de la

OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL DAD