CE-25000-23-15-000-2000-0008-01(6775)-2001

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL / ACEPTACIÓN O EJERCICIO DE CARGO PUBLICO - No se configura cuando el inscrito renuncia dentro del término para modificar listas electorales / ACEPTACIÓN DE INCLUSIÓN EN LISTA ELECTORAL - No es conducta prohibida pues no implica ejercicio efectivo de funciones Se probó dentro del expediente que Ricardo María Cañón fue elegido Concejal de Bogotá para el período 1998 - 2000, y que uno de los inscriptores de la respectiva lista electoral fue su padre Francisco Elías Cañón Jiménez y que, luego, el Concejal aspiró a la Cámara de Representantes por la circunscripción de Bogotá como segundo renglón de la lista que encabezó Pablo Ardila Sierra, renglón al que renunció en el último día hábil para modificar las listas electorales, siendo reemplazado por el padre de aquél. La anterior situación fue ubicada en la causal descrita en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994. La causal endilgada en la demanda no se encuentra demostrada dentro del expediente, pues el hecho de que el Concejal, en ejercicio de sus funciones, haya sido inscrito como cuarto renglón de una lista electoral con aspiraciones al Congreso de la República, de la cual renunció en su oportunidad, no configura la aceptación o el desempeño de cargo público, de conformidad con lo previsto en el artículo 291 de la Constitución Política, pues la inclusión en una lista electoral con miras a obtener una curul en la Cámara de Representantes no corresponde a la conducta descrita como prohibida, pues la misma implica, ejercicio efectivo de funciones que la Constitución , la Ley o el Reglamento señalan en relación con la función pública, o

su mera aceptación, cuando la inclusión dentro de la lista electoral, apenas constituye una expectativa cuya cristalización está ligada, necesariamente, al resultado del voto popular. Como el demandado presentó renuncia al renglón dentro de la respectiva lista electoral dentro de la oportunidad que la Ley consagra al respecto, tal renuncia implicó que su nombre ni siquiera hubiera sido considerado por el electorado .

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO Bogotá, marzo treinta (30) del año dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-15-000-2000-0008-01(6775)

Actor: PABLO BUSTOS SANCHEZ Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto de la providencia que con fecha noviembre veinte (20) del año 2000, profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual declara no probada la excepción propuesta y deniega las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de pérdida de investidura del señor RICARDO

MARIA CAÑON PRIETO, como concejal de Bogotá, D.C.. I .ANTECEDENTES El actor pretende se declare la pérdida de investidura del Concejal de Bogotá RICARDO MARIA CAÑON PRIETO, por considerar que violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en la Constitución Política y las leyes. Como sustento de la solicitud, aduce los hechos y argumentos que a

continuación se resumen:

1. RICARDO MARIA CAÑON PRIETO fue elegido concejal por la circunscripción electoral de Santafé de Bogotá para el período constitucional 1998-2000, tomando posesión del cargo el primero de enero de 1998.

2. Uno de los inscriptores de su lista fue su padre el señor FRANCISCO

ELIAS CAÑON JIMENEZ.

3. CAÑON PRIETO, estando en ejercicio del cargo de Concejal aspiró a ser Representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Santafé de Bogotá, inscribiéndose en el segundo renglón del Dr. Pablo Ardila Sierra, candidato en ese entonces para la Cámara de Representantes, período Constitucional 1998 - 2002.

4. El último día hábil permitido por la ley para modificar la lista, el Concejal Cañón Prieto renunció al segundo renglón y, en su reemplazo, intervino para designar y seleccionar a su padre.

5. FRANCISCO ELIAS CAÑON JIMENEZ es actualmente Representante a la Cámara por la renuncia y posterior designación, intervención, presentación, selección y aprobación que realizó su hijo el Concejal Ricardo Cañón Prieto, cuando era el segundo renglón de la lista electa.

6. Cañón Prieto contribuyó a la elección del doctor Ardila directamente y a través de sus seguidores, designando a su padre segundo renglón.

El actor presenta como cargos la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas en los artículos 110, 126 y 179 numeral 8) de la Constitución Política y los artículos 55, causales 1 y 2; 43, causal 7; 44, 45

numeral 1) de la Ley 136 de 1994, y el artículo 44 de la ley 200 de 1995 Luego de precisar conceptualmente los términos de inhabilidad e incompatibilidad acudiendo a diferentes jurisprudencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, el actor concreta sus argumentos en el hecho de que el doctor Ricardo María Cañón Prieto, siendo concejal de Bogotá, aspiró a ser Representante a la Cámara y procedió a inscribirse como segundo renglón en la lista encabezada por el doctor Pablo Ardila Sierra, inscripción que se realizó por la misma jurisdicción donde tenía autoridad; es decir, en ejercicio de su cargo participó directa y activamente en política al aspirar a otra Corporación Pública, sin mediar renuncia. En conclusión, el cargo se concreta en el hecho de haberse inscrito en la lista, aceptar la aspiración, por ende, lo posibilitaba para tener un nuevo cargo público y, como consecuencia, ser parlamentario. El doctor Ardila presentó renuncia definitiva a su cargo y fue llamado a ocuparlo el señor FRANCISCO ELIAS CAÑON, gracias a la designación e intervención directa y escogencia que le hizo su hijo, el Concejal Ricardo Cañón, quien renunció a la lista para darle paso. El Concejal Cañón Prieto intervino en asuntos donde el Distrito Capital tenía interés, como lo es la realización del proceso electoral de las corporaciones públicas que tienen su sede principal en la Capital de la República y porque, además, el proceso tiene carácter público y es allí donde se eligen sus dignatarios, y Bogotá, en ese momento, eligió a dieciocho Representantes a la Cámara por la Circunscripción Electoral del Distrito Capital, hecho que le permite

tener voceros en el Congreso para la aprobación de diversas leyes que benefician a la ciudad así como compromisos presupuestales, tales como, la realización del Metro o proyectos como Metrovivienda. IIRAZONES DE LA DEFENSA En la contestación de la demanda, el apoderado del demandado argumenta la defensa la inexistencia de la causal de inhabilidad porque el doctor RICARDO CAÑON PRIETO, como Concejal de Bogotá, no ejerce autoridad política y ni siquiera es empleado público. Basa esta afirmación en que el Concejo Distrital es una Corporación administrativa de elección popular, perteneciente al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, que tiene a su cargo funciones normativas y de control político de la administración, y que dentro del este sistema jurídico político de organización institucional las corporaciones de elección popular, que rigen la vida de entidades territoriales, tienen carácter administrativo y carecen, por lo tanto, de potestad legislativa porque ella está concentrada en el Congreso de la República. Por otro lado, los Concejales Municipales y Distritales son los ciudadanos elegidos por el voto popular para el desempeño de funciones públicas como miembros de los Concejos Municipales o Distritales. Además, por disposición constitucional corresponde al legislador dictar las disposiciones necesarias sobre las calidades para ser concejal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la época de sesiones ordinarias de los Concejos, las condiciones para su elección y de desempeño de sus funciones. Igualmente, por disposición expresa del artículo 312 inc. 2, de la Carta Política, los concejales no tiene la calidad de empleados públicos. Esta naturaleza

del cargo elimina cualquier posibilidad de que exista una relación de trabajo estatutaria con el Municipio. De acuerdo con el Decreto Ley 1421 de 1993, los Concejales de Bogotá son servidores públicos de régimen especial, pero no tienen la calidad de empleados públicos, y para efectos de inhabilidades no ejercen autoridad civil ni política. Respecto de la causal de parentesco, argumenta que debe reunir cuatro supuestos de hecho como son: 1) el vínculo de parentesco; 2) La inscripción por el mismo partido; 3) Identidad en la circunscripción en la cual deba efectuarse la elección y; 4) que las elecciones deban realizarse en la misma fecha. Al faltar cualquiera de estos supuesto no se puede aplicar la causal de inhabilidad, como sucede en el presente caso, toda vez que el ciudadano FANCISCO CAÑÓN JIMÉNEZ no fue elegido en la misma fecha en que fue elegido el doctor RICARDO CAÑON PRIETO, su hijo. Es más, ni siquiera fue elegido . Su posesión como Congresista obedeció al llamado previsto en la Constitución para reemplazar a los miembros de las corporaciones públicas en casos de falta absoluta. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Público, al emitir su concepto, advierte que la validez de la elección se predica de quien en forma previa está incluido en la lista electoral, cuando se ha inscrito debidamente, ha aceptado y ha prestado el juramento correspondiente. De esta manera, en el presente caso no se puede afirmar que Cañón Prieto hubiera tenido la aptitud legal debidamente materializada para ser representante a la Cámara, así hubiera nacido viciada su elección ya que su

nombre no apareció en la lista definitiva como candidato, debido a que voluntariamente abandonó su aspiración. Resalta que si bien la Pérdida de Investidura de Concejal, es una sanción disciplinaria, autónoma e independiente frente a la acción electoral, no por ello puede restarle importancia al hecho de que constituya causal de nulidad de las actas de escrutinio electoral, según el numeral 5 del artículo 223 del C.C.A., el cómputo de votos en favor de candidatos que no reúnan las calidades constitucionales o legales para ser electos, pero frente a aquella persona que no se inscribió definitivamente, es evidente e incontrastable que la acción electoral es inútil e impróspera por sustracción de materia, ya que la declaratoria de elección exige en forma anticipada, inscripción aceptación y juramento por parte del candidato para predicar su debida y adecuada aspiración. IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda por las siguientes consideraciones: Para efectos de la incompatibilidad del concejal, es necesario aclarar cuándo se considera en firme la inscripción y, de conformidad con lo previsto en los artículos 94 y 98 del Código Electoral, las listas de inscripción de candidatos para las Corporaciones Públicas pueden ser modificadas, entre otras causales, por renuncia o no aceptación, “….a más tardar quince (15) días calendario antes de la fecha de las votaciones “, y las listas definitivas sólo serán comunicadas al Registrador por sus Delegados “…inmediatamente venza el término para modificación de éstas”. De lo anterior se desprende que se es candidato formalmente, una vez

venza el término para la modificación de listas, ya que, si la ley la permite, la inscripción sólo se entiende como tal, una vez transcurra el término previsto en la norma para su modificación. Como en el caso que se estudia, se prueba plenamente que el Concejal Ricardo Cañón, fue reemplazado en la lista de candidatos a la Cámara, dentro del término previsto en la ley, su inscripción no se materializó y, por ende, no se encuentra incurso en la causal de incompatibilidad alegada. Con relación al cargo de que el concejal Cañón ayudó a elegir a su padre a la Cámara de Representantes contraviniendo con esta conducta los artículos 126 de la Carta y 44 de la ley 200 de 1995, el Tribunal acoge los planteamientos expuestos por el Ministerio Público en el sentido de que no existe prueba de que el Concejal hubiere realizado inducción a alguien a efectuar contribución para favorecer al señor Francisco Cañón Jiménez, su padre, con el fin de que hiciera parte de la lista de la Cámara de Representantes, prueba que en el presente asunto es indispensable para la decisión de la pérdida de investidura, ya que el artículo 117 del C.D.U consagra que toda providencia disciplinaria, debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso. En cuanto a las inhabilidades planteadas por violación al numeral 7 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, no encuentra que el demandado, por el hecho de ser consanguíneo en primer grado descendente del hoy Representante a la Cámara, tal como lo afirma el Ministerio Público, transgreda esta disposición, toda vez que la elección del Concejal se produjo en fecha diferente a la de los

comicios para Congresistas y cuando se produjo la elección de su padre, el demandado se encontraba en ejercicio de sus funciones como Concejal, por lo que no puede estructurarse causal de inhabilidad para este último. V.- SALVAMENTO DE VOTO EN PRIMERA INSTANCIA Mediante salvamento de voto, algunos magistrados del Tribunal, se apartan del planteamiento de la sentencia, considerando, conforme a la orientación derivada del criterio de “Unidad del Proceso Electoral” al que aludió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1, que el solo hecho de inscribirse aceptando por consiguiente una candidatura a otro cargo de elección popular, está sancionado por la ley con la pérdida de investidura que posee el concejal en funciones, incurso en una falta a su deber de no caer en las prohibiciones consagradas como tales, por constituir vicios atentatorios contra la moral administrativa y el derecho constitucional a elegir y ser elegido en igualdad de condiciones para todos los aspirantes. Se puntualiza que la diversidad de criterio que motiva el salvamento nace respecto de la interpretación que la Sala mayoritaria le otorga al artículo 44 de la Ley 136 de 1994. Consideran que a pesar de presentarse la incompatibilidad prevista en la norma citada, la Sala interpretó que para su configuración se requiere que la inscripción esté en firme, cuando lo que se pretende sancionar, es el hecho de tener la calidad de servidor público a la fecha de la inscripción; es esa y no otra la razón de la prohibición o incompatibilidad que se analiza. La facultad de modificación de las listas prevista en el artículo 94 del

Código Electoral, no significa que la inscripción quede en suspenso para predicar su firmeza solo en la fecha de expiración de tal plazo, pues el mismo Código Electoral en su artículo 88 (de acuerdo con la modificación contenida en el artículo 2 d ella Ley 163 de 1994) consagra una fecha preclusiva para efectos de la inscripción dispone el indicado artículo: “El término para la inscripción de candidatos a las distintas corporaciones de lección popular vence a las seis (6) de la tarde y cincuenta y cinco (55) días antes d ella respectiva elección….”. En consecuencia, disienten de la interpretación conforme a la cual, el renunciar sanea la prohibición; o peor aún, que como existe la facultad de renunciar a la inscripción, solamente cuando transcurrido el término de ley para 1 Concepto 1081 del diez y siete de febrero de 1998, Magistrado Ponente Doctor Javier Henao Hidrón modificar las listas no se haya renunciado se entiende materializada la incompatibilidad. Tal interpretación conduciría a entender modificada la norma así y permitir que los servidores públicos puedan inscribirse en las listas para corporaciones públicas. VI.- RAZONES DE LA APELACIÓN El actor inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación, con los siguientes argumentos: 1.- Las normas que establecen inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y por consiguiente no admiten aplicación de criterios subjetivos. En el presente caso, el fallo producido por el Tribunal reconoce la existencia de la incompatibilidad pero luego establece que “Para efectos de la incompatibilidad del concejal, es necesario aclarar cuándo se considera en firme

la inscripción….. Como en el caso que se estudia se prueba plenamente (Folio 27) que el Concejal Ricardo Cañón, fue reemplazado de la lista de candidatos a la Cámara, dentro del término previsto en la ley, su inscripción no se materializó y, por ende, no se encuentra incurso en la causal de incompatibilidad alegada”. Por lo anterior, señala que si no hace ninguna distinción la norma menos la puede hacer el intérprete y menos, cuando el artículo 44 de la Ley 136 de 1994 manifiesta textualmente: “….Los concejales en ejercicio que aspiren a ser congresistas deben renunciar a su investidura antes de la fecha de inscripción a su candidatura”, y se encuentra debidamente probado que el concejal Cañón se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes siendo en ese momento Concejal en ejercicio y primera autoridad del Distrito Capital. 2.- Frente a la tesis doctrinal y jurisprudencias de los últimos años, expuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el sentido de Considerar el proceso electoral como una unidad que comprende la inscripción de candidatos, la elección de candidatos y la posesión de los elegidos, el legislador la consagró legalmente a través de la Ley 617 del 2000, que en sus artículos 30, 33, 37 y 40 establece: “No podrá….ser inscrito como candidato….ni Gobernadores…., ni Diputados….., ni Alcaldes….., ni Concejales…”. La norma impone un veto para ostentar las investiduras y aprovechar los beneficios del Estado en los últimos años. Es decir, el legislador quiso que el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades fuese aplicable desde el mismo

momento de la inscripción de la candidatura, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales a la igualdad política y en defensa de la democracia colombiana. Por lo demás manifiesta estar de acuerdo con el salvamento de voto de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para conocer en segunda instancia del presente proceso de Pérdida de Investidura de Concejal, de conformidad con la Ley 617 del año 2000, la cual en su artículo 48 parágrafo 2º radicó en esta Corporación la segunda instancia para los procesos de pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de las juntas administradoras locales. Las razones que aduce el apelante, en esencia coinciden con los argumentos que sustentaron los salvamentos de voto aludidos. El tema que ocupa el asunto es el relativo a si el Concejal Ricardo María Cañón, al inscribirse en el segundo renglón de la lista encabezada por Pablo Ardila para la Cámara de Representantes, aceptando una candidatura a otro cargo de elección popular, incurrió en causal de incompatibilidad que debe sancionarse con la Pérdida de la Investidura, pues la facultad de renunciar a la lista electoral que consagra el Código Electoral no es para que se permita el uso caprichoso sino para atender la razonabilidad de situaciones imprevistas, de urgencia, situación que no se dio en el caso. Se probó dentro del expediente que Ricardo María Cañón fue elegido Concejal de Bogotá para el período 1998 - 2000, y que uno de los inscriptores de

la respectiva lista electoral fue su padre Francisco Elías Cañón Jiménez y que, luego, el Concejal aspiró a la Cámara de Representantes por la circunscripción de Bogotá como segundo renglón de la lista que encabezó Pablo Ardila Sierra, renglón al que renunció en el último día hábil para modificar las listas electorales, siendo reemplazado por el padre de aquél. La anterior situación fue ubicada en la causal descrita en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 que establece: ”PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL: Los concejales perderán su investidura por: 1.- La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar el Presidente del Concejo en su receso al alcalde sobre este hecho. 2.- ……” La causal endilgada en la demanda no se encuentra demostrada dentro del expediente, pues el hecho de que el Concejal, en ejercicio de sus funciones, haya sido inscrito como cuarto renglón de una lista electoral con aspiraciones al Congreso de la República, de la cual renunció en su oportunidad, no configura la aceptación o el desempeño de cargo público, de conformidad con lo previsto en el artículo 291 de la Constitución Política, pues la inclusión en una lista electoral con miras a obtener una curul en la Cámara de Representantes no corresponde a la conducta descrita como prohibida, pues la misma implica, ejercicio efectivo de funciones que la Constitución , la Ley o el Reglamento señalan en relación con la función pública, o su mera aceptación, cuando la inclusión dentro de la lista

electoral, apenas constituye una expectativa cuya cristalización está ligada, necesariamente, al resultado del voto popular. Como el demandado presentó renuncia al renglón dentro de la respectiva lista electoral dentro de la oportunidad que la Ley consagra al respecto, tal renuncia implicó que su nombre ni siquiera hubiera sido considerado por el electorado . El carácter de odioso de la conducta con el que se pueda calificar el proceder del Concejal demandado, no configuran la causal endilgada en la demanda y, por ello, la decisión de primera instancia amerita ser confirmada. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del treinta (30) de marzo del año dos mil uno (2001).

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA

AYOLA