CE-25000-23-15-000-2001-01008-01(7525)(PI)-2002

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Violación del régimen de incompatibilidades / CONCEJAL - Incompatibilidad por desempeño simultáneo de cargo público: excepción por renuncia previa / CONCEJALPérdida de la investidura por desempeño de cargo público en el mismo municipio o distrito A partir de un estudio armónico y sistemático de esta normatividad se colige que la causal de pérdida de investidura planteada se tipifica cuando se desempeña, concomitantemente, el cargo de Concejal con un cargo público, simultaneidad que, desde luego, no se presenta en el evento de que haya mediado renuncia previa; y que el término de duración de seis meses posterior a la renuncia no incide en tal causal. En este caso resulta indiscutible que la circunstancia aducida como sustento de la solicitud de pérdida de investidura no puede examinarse exclusivamente con base en la norma invocada por la demandante, esto es, el artículo 45, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, sino que, ante la existencia de una clara e inescindible unidad normativa, es menester acudir a lo que preceptúa sobre el particular el artículo 55, numeral 1, ibídem, que precisa los alcances de la referida causal señalando que la misma no se configura cuando media renuncia previa, lo cual viene a constituir un elemento exceptivo o excluyente que, en este caso, como se ha visto, tiene lugar, convirtiendo en atípica la conducta del demandado. Por lo demás, en la sentencia C-194/95 de la Corte Constitucional se hizo énfasis en que el alcance del artículo 47 “....se reduce a impedir que la

aceptación o desempeño de cargos, la celebración de contratos, la realización de gestiones y, en general, las diferentes tareas que el artículo 45...denomina “incompatibilidades” para quien ha dejado de ser concejal...puedan llevarse a cabo en relación con el mismo municipio o distrito al cual se sirvió en la posición enunciada...”.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de la Corte Constitucional C-194/95 sobre exequibilidad condicionada del artículo 47 de la ley 136 de 1994.

ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS - Definición legal / CONCEJAL - No configuración de pérdida de la investidura por desempeño de cargo publico en Asociación de Municipio, previa renuncia En este caso, de la definición consagrada en el artículo 149 de la Ley 136 de 1994, conforme al cual “Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rigen por sus propios estatutos y gozarán de los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios...”, deduce la Sala que el hecho de que el Municipio de Sesquilé, del cual fue Concejal el demandado hasta cuando presentó renuncia que le fue aceptada, forme parte de la Asociación de Municipios del Alto Guavio, no significa que deba considerarse que el cargo de Director Ejecutivo de dicha Asociación se entiende desempeñado en el mismo Municipio en el cual se ejerció tal cargo, pues dicha entidad administrativa, por mandato legal, cuenta con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la

conforman. De tal manera que para la Sala no se configuró la causal de pérdida de investidura alegada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-15-000-2001-01008-01(7525)(PI)

Actor: MARÍA DIOMAR CASAS GONZÁLEZ Demandado: LUIS ÁNGEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora contra la sentencia de 10 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó la pérdida de la investidura del Concejal del Municipio de Sesquilé (Cund.) del señor LUIS ANGEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, quien fue elegido para el período 1998-2000.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La ciudadana MARÍA DIOMAR CASAS GONZÁLEZ, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a que, mediante sentencia, se decretara la Pérdida de la Investidura de Concejal del Municipio de Sesquilé del señor LUIS ANGEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, quien fue elegido para el período 1998 – 2000, por violar el régimen de incompatibilidad establecido en el artículo

45, numeral 1, de la Ley 136 de 1994. I.2-. En apoyo de su pretensión la actora adujo, en síntesis, los siguientes hechos y causales: 1º: Que el demandado violó el régimen de incompatibilidades consagrado en el artículo 45, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, que prohíbe que los Concejales se desempeñen como empleados de la Administración Pública, o como trabajadores oficiales o contratistas, desde su elección y seis meses posteriores a la renuncia o vencimiento del período; y desconoció el artículo 179, numeral 8, de la Constitución Política, que prevé que nadie puede ser elegido para una Corporación y un cargo si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. 2°: Indica que el Concejal demandado, quien fue elegido y se posesionó el 2 de enero de 1998, se desempeñó como Concejal del Municipio de Sesquilé hasta el 26 de julio de 2000, fecha en la cual se le aceptó la renuncia y el 27 del mismo mes y año fue elegido DIRECTOR EJECUTIVO DE LA ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS DEL ALTO GUAVIO, conformada por Suesca, Sesquilé y Guatavita, cuya sede se encuentra en Sesquilé, habiéndose posesionado el 1o. de agosto del mismo año. 3°: Manifiesta que el demandado se aprovechó en forma directa de su investidura, de su poder como Concejal y de la prevalencia que ejercen sobre los Alcaldes para hacerse elegir rápidamente en un cargo público.

I.3-. El demandado al contestar la demanda adujo, en síntesis, lo siguiente: 1º: Que el cargo de Director Ejecutivo de “AMAGO” no pertenece a la Administración de Sesquilé, pues si bien la Asociación está conformada por Guatavita, Sesquilé y Suesca, y tiene su domicilio en el segundo de los nombrados, no es una entidad descentralizada de ninguna clase, lo que se deduce del texto de los artículos 149 y 152 de la Ley 136 de 1994. 2°: Resalta, frente al desconocimiento que le endilga del artículo 179, numeral 8, de la Constitución Política, que no fue elegido Director de “Amago” sino nombrado para tal cargo. 3°: Expresa que no está incurso en la causal de incompatibilidad alegada, pues, conforme al artículo 55, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, la investidura de Concejal se pierde por la aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual se deberá informar al Presidente del Consejo o en su receso al Alcalde sobre este hecho. 4°: Hace hincapié en que esa es su situación, pues renunció ante el Alcalde previamente a ser nombrado Director de AMAGO, ya que el Consejo estaba en receso, y sólo aceptó y se posesionó en el cargo el 1o. de agosto de 2000. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo consideró, principalmente, lo siguiente: Que del texto del artículo 291 de la Constitución Política y de la regulación

contenida en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, se desprende que la incompatibilidad allí consagrada se presenta cuando el Concejal Municipal, simultáneamente, desempeña la investidura de tal y la calidad de empleado público (folio 117). Señala que la incompatibilidad en mención se explica a la luz de los principios de la Constitución en la necesidad de impedir que el miembro de la Corporación Pública aproveche su investidura para ejercer influencia y hacerse elegir o nombrar en un empleo público, pues esa conducta, además de contrariar el artículo 128 de la Carta, dado que el Concejal no puede percibir a la vez honorarios por asistir a las sesiones, y salario por ser empleado público, va en contravía de la decisión del Constituyente de impedir el ejercicio simultáneo de dos destinos públicos, ya que existe claridad suficiente en el sentido de que la persona, en ejercicio de sus derechos políticos, debe escoger entre convertirse en servidor de la comunidad, a través de su elección como miembro de una Corporación Pública o la de entrar a ocupar un empleo público, sin que en ningún momento le sea permitido desempeñar o ejercer a la vez la investidura de Concejal y la de empleado público. A juicio del a quo no aparece demostrada la incompatibilidad, pues el demandado presentó renuncia como Concejal de Sesquilé, la cual le fue aceptada, sin que se advierta simultaneidad o concomitancia en el ejercicio de dos actividades públicas, ya que a partir de la aceptación de la renuncia dejó de ser Concejal y, por ende, carecía de investidura para la fecha en que fue nombrado, aceptó y se posesionó

del empleo de Director de AMAGO. Destaca que no hay contradicción entre lo normado por el artículo 55, numeral 1, de la Ley 136 de 1994 y lo establecido en los artículos 45, numeral 1, y 47, ibídem, ya que la norma especial que tipifica la causal primera de pérdida de investidura no tiene aplicación cuando previo al nombramiento ha mediado la renuncia; y, conforme a la sentencia C-194/95 de la Corte Constitucional, en el artículo 47 está descartado el concepto de incompatibilidad, pues lo que en verdad allí se establece es la prohibición que impide a quien se ha desempeñado como Concejal aceptar un empleo público dentro de los seis meses siguientes al vencimiento del período o a la aceptación de la renuncia. Estima que el demandado incurrió en dicha prohibición, razón por la cual se ordena que se compulsen copias a la Procuraduría General de la Nación. III-. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS La demandante, además de reiterar lo expuesto en la demanda, enfatiza en que la causal se configura con el solo hecho de que el Concejal acepte el empleo; no debe tenerse en cuenta si renunció o no, o si dejó transcurrir el término de seis meses, porque la conducta es instantánea, es decir que al haberse posesionado al otro día de renunciar, sin esperar el término de 6 meses, ya se había configurado la incompatibilidad. A su juicio, el Tribunal incurrió en vía de hecho al desconocer el texto de la ley. No tuvo en cuenta que la Corte, precisamente, lo que hizo en la sentencia C-194/95

fue declarar exequible el artículo 45, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, sin condicionamiento alguno, y en la parte considerativa simplemente hizo un ejercicio académico que no debe conducir ningún efecto jurídico; y al omitir pronunciarse sobre la causal de tráfico de influencias que también invocó en la demanda. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Primera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación, en su vista de fondo se muestra partidaria de que se confirme la sentencia apelada, por las siguientes razones: Que del texto de los artículos 291 de la Constitución Política y 45, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, constituye incompatibilidad para los miembros de las Corporaciones Públicas, concretamente para el Concejal, aceptar o desempeñar cargo alguno en la Administración Pública e inclusive ser contratista. Considera que de acuerdo con los parámetros de la sentencia C-194 de 1995 de la Corte Constitucional, la incompatibilidad se define como “la imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”, por tanto para que se configure es requisito sine qua non que el ejercicio de ambos destinos sea simultáneo, concomitante, es decir, que a la vez que la persona ostenta la investidura y ejerce la función pública, se desempeñe en el empleo también público, lo que no se puede predicar de este caso. En su opinión, el artículo 47, ibídem, que consagró la duración de la prohibición, que desconoció el demandado, no es causal de pérdida de investidura pues éstas deber ser taxativas y de interpretación restrictiva; y en este caso está consagrada

en los artículos 45, numerales 1 a 4, en armonía con el 55. Destaca que la Corte Constitucional en la sentencia citada que declaró la exequibilidad del artículo 47 sostuvo que lo que en él se consagra es una prohibición y no una incompatibilidad. Finalmente, en lo que respecta a la causal de tráfico de influencias, estima que no está demostrado. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda se fundamenta en dos causales de pérdida de investidura: la primera, prevista en el artículo 45, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, el cual consagra: “INCOMPATIBILIDADES: Los concejales no podrán: 1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la Administración Pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura”. La segunda, regulada en el artículo 55, numeral 4, ibídem, esto es, el tráfico de influencias. En lo que respecta a la primera causal , cabe señalar que la Corte Constitucional en sentencia C-194 de 1995, con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández, precisó el alcance del artículo 45, numeral 1, en el sentido de que él hace referencia a que la aceptación de cargos públicos sea de manera simultánea, conducta esta que, a juicio de esa Corporación, además “....vulnera el mandato del artículo 128 de la Constitución, según el cual, salvo los casos expresamente previstos por la ley, nadie podrá recibir más de una asignación del tesoro público, dentro del cual también están comprendidos los recursos de las entidades territoriales...”. Ahora, el artículo 47, ibídem, es del siguiente tenor:

“DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES: Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de Alcalde Municipal por Decreto cuando las circunstancias lo exigieren....”. Al analizar la Corte la exequibilidad de esta norma, en l precitada sentencia la condicionó a “los términos de esta providencia”, en la que consideró que en tal disposición “...aparece desvirtuado el concepto de incompatibilidad, cuyo alcance corresponde al ejercicio de ocupaciones simultáneas...”; que ella en realidad es una prohibición y no una incompatibilidad propiamente dicha. A juicio de la Sala la conclusión a la que arribó la Corte Constitucional encuentra respaldo en el texto del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, pues esta norma en su numeral 1 consagra expresamente como causal de pérdida de investidura “La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa....”, sin condicionar esa renuncia a término de duración alguno. (La negrilla es de la Sala). Luego, a partir de un estudio armónico y sistemático de esta normatividad se colige que la causal de pérdida de investidura planteada se tipifica cuando se desempeña, concomitantemente, el cargo de Concejal con un cargo público, simultaneidad que, desde luego, no se presenta en el evento de que haya

mediado renuncia previa; y que el término de duración de seis meses posterior a la renuncia no incide en tal causal. En este caso resulta indiscutible que la circunstancia aducida como sustento de la solicitud de pérdida de investidura no puede examinarse exclusivamente con base en la norma invocada por la demandante, esto es, el artículo 45, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, sino que, ante la existencia de una clara e inescindible unidad normativa, es menester acudir a lo que preceptúa sobre el particular el artículo 55, numeral 1, ibídem, que precisa los alcances de la referida causal señalando que la misma no se configura cuando media renuncia previa, lo cual viene a constituir un elemento exceptivo o excluyente que, en este caso, como se ha visto, tiene lugar, convirtiendo en atípica la conducta del demandado. Cabe resaltar que el artículo 55, por ser posterior al artículo 47, dentro del articulado de la Ley 136 de 1994, de acuerdo con la regla de hermenéutica prevista en el artículo 10º del C.C., tiene aplicación preferente frente a la materia a la que se contrae la controversia que suscita el artículo 47. Por lo demás, en la mencionada sentencia de la Corte Constitucional se hizo énfasis en que el alcance del artículo 47 “....se reduce a impedir que la aceptación o desempeño de cargos, la celebración de contratos, la realización de gestiones y, en general, las diferentes tareas que el artículo 45...denomina “incompatibilidades” para quien ha dejado de ser concejal...puedan llevarse a cabo en relación con el

mismo municipio o distrito al cual se sirvió en la posición enunciada...”. En este caso, de la definición consagrada en el artículo 149 de la Ley 136 de 1994, conforme al cual “Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rigen por sus propios estatutos y gozarán de los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios...”, deduce la Sala que el hecho de que el Municipio de Sesquilé, del cual fue Concejal el demandado hasta cuando presentó renuncia que le fue aceptada, forme parte de la Asociación de Municipios del Alto Guavio, no significa que deba considerarse que el cargo de Director Ejecutivo de dicha Asociación se entiende desempeñado en el mismo Municipio en el cual se ejerció tal cargo, pues dicha entidad administrativa, por mandato legal, cuenta con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman. De tal manera que para la Sala no se configuró la causal de pérdida de investidura alegada. En lo tocante a la causal de tráfico de influencias, que dejó de estudiar el a quo, que a términos de la demanda consiste en que el demandado se aprovechó en forma directa de su investidura, de su poder como Concejal y de la prevalencia que ejerce sobre el Alcalde, para hacerse elegir rápidamente en un cargo público, conforme a la abundante jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema (ver, entre otras, sentencia de la Sala Plena de 4 de mayo de 1999, Consejero ponente

doctor Ricardo Hoyos Duque), requiere de la estructuración de varios elementos, tales como que el interesado invoque su calidad o condición, en este caso, de Concejal, para hacerse dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, lo que lógicamente supone la demostración de circunstancias de lugar, tiempo y modo que aquí no aparecen demostradas, pues en la demanda simplemente se hace una afirmación, sin que se apoye en respaldo probatorio alguno. En consecuencia, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de enero de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA