CE-25000-23-15-000-2002-03046-01(AG)REV-2017

REVISIÓN EVENTUAL DE LA ACCIÓN DE GRUPO - No se selecciona / MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL - No es una tercera instancia [A]nalizando el escrito de solicitud de revisión eventual encuentra la Sala que no se cumple con la finalidad de la figura por no verificarse el propósito de unificación de jurisprudencia, dado que el actor a lo largo de su solicitud, lo que expone son razones de inconformidad contra las providencias de primera y segunda instancia, especialmente lo que concierne a la valoración probatoria surtida en las dos instancias. La Sala advierte que lo que pretende el apoderado de la parte accionante es utilizar esta solicitud como un nuevo recurso o instancia adicional dentro del trámite de la acción de grupo, lo que no es posible, porque que esta Corporación en varias oportunidades ha mencionado el carácter eventual, no automático y menos absoluto de éste mecanismo (…).esta figura no constituye una tercera instancia de decisión, precisamente porque no es un mecanismo de control de legalidad de la providencia, es decir, no está concebida para exponer razones de inconformidad en relación con la providencia cuya revisión se pretende; tampoco para replantear temas que fueron objeto de litigio y, por ende, decididos en las instancias.(…) Así las cosas, la presente solicitud no tiene como propósito unificar jurisprudencia, motivo por el cual no se seleccionará para su revisión eventual.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25001-23-15-000-2002-03046-01(AG)REV

Actor: RUTH MERIDA PERALTA VARON Y OTROS

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala respecto de la solicitud de revisión eventual de la providencia judicial del 18 de octubre de 2016 mediante la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” confirmó la sentencia del 7 de febrero de 2012 proferida por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda de acción de grupo.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante escrito radicado el 19 de diciembre de 2002, los señores Ruth Mérida Peralta Varón y otros, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de grupo contra el Distrito Capital – Alcaldía Mayor de Bogotá – Localidad de Kennedy, Fondo de Ahorro y Vivienda (FAVIDI) e Inversiones y Construcciones Gomega Ltda, para obtener la indemnización y pago de los perjuicios ocasionados por el deterioro progresivo de las viviendas de la Urbanización Riberas de Occidente ubicada en la localidad de Kennedy1.

Los accionantes argumentaron que dadas las fallas estructurales tales como hundimiento por sedimentación del terreno, goteras, agrietamiento de muros y columnas en las viviendas de la Urbanización Riberas de Occidente se le ocasionaron daños materiales a los habitantes de dicho complejo habitacional.

Destacó que pese a que se elevó petición ante la Subsecretaría de Control y Vivienda de Bogotá y se solicitó visita técnica a la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias de Bogotá, no se recibió una respuesta efectiva de su parte continuando el daño inminente para los habitantes. 1.2. Decisión de primera instancia El Juzgado Treinta y Dos Administrativo de Bogotá mediante sentencia del 7 de febrero del 2012, negó las pretensiones de la demanda de acción de grupo, en razón a que de conformidad con las pruebas allegadas no se logró evidenciar que las fisuras encontradas comprometerían la estabilidad estructural de los inmuebles. Como fundamento de la decisión, el a quo advirtió que, pese a que existe un daño en cada una de las viviendas de los demandantes, no se no pudo verificar la responsabilidad de las autoridades públicas enjuiciadas, pues el directo responsable es la constructora Gomega LTDA, toda vez que los daños se presentan desde el inicio de la construcción. 1 Folio 368 cuaderno del Consejo de Estado Por lo anterior, concluyó que el resarcimiento de los daños ocasionados debe ser objeto de otro tipo de acción ante la jurisdicción ordinaria. Aunado a lo anterior refirió el a quo que no existen condiciones uniformes respecto de todos los miembros que conforman el grupo, máxime si se tiene en cuenta que varios de ellos han contribuido al detrimento del inmueble al realizarle modificaciones y ampliaciones sin efectuar el respectivo estudio de suelo. 1.3. Decisión de segunda instancia Contra la anterior providencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Primera, Subsección “B” mediante providencia del 18 de octubre del 2016, en el sentido de confirmar la decisión de negar las pretensiones de la demanda. Consideró el ad quem que la acción de grupo únicamente se encuentra estatuida para obtener el reconocimiento y pago de perjuicios ocasionados en una causa común, sin que sea posible ventilar a través de esta ninguna otra clase de pretensiones como la que aquí se presentan consistente en calificar la legalidad de una actuación o acto estatal en orden a determinar su armonía o discordancia con el ordenamiento jurídico, pues lo pretendido es evidenciar el incumplimiento de unas obligaciones contractuales que no son posibles de analizar por vía de acción de grupo.

II. SOLICITUD DE REVISIÓN 2.1. El actor solicitó la eventual revisión de la providencia del 18 de octubre del 2016 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” confirmó la del 7 de febrero del 2012 proferida por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones contenidas en la demanda de acción de grupo.

A su juicio, la providencia proferida tanto en primera como en segunda instancia, “adolecen de la debida y justa apreciación de las pruebas causando con ello enormes perjuicios a una comunidad de las más HUMILDES de la ciudad de Bogotá que fue objeto de engaño por parte de FAVIDI hoy FONCEP, entidad esta que fue la que promovió mediante acción a realizar las compras de sus respectivas viviendas con créditos hipotecarios a favor de FAVIDI entidad esta con

la que se contrató y se hicieron las escrituras de compra-venta2”. Adujo que a los pocos meses de entregarles los inmuebles empezaron a tener fallas que ponen en riesgo la vida de sus habitantes. Refirió que los juzgadores de instancia, le restaron importancia a la presencia de dichos hechos y mencionaron como responsable a la constructora sin atender que los demandantes no conocían ni siquiera las oficinas de Construcciones GOMEGA LTDA, pues ellos acudieron fue a FAVIDI que no puede quedar exonerada de responder por los perjuicios ocasionados. Destacó que no se tuvieron en cuenta los dictámenes periciales que demostraban que los daños en las 52 viviendas son estructurales generalizados y no como lo señalaron los jueces ocasionados por aumentos en la construcción. Por último refirió que “[n]o es posible señores Magistrados del H. CONSEJO DE ESTADO que se burlen los derechos de una comunidad inmensamente pobre y se dilaten de esta manera las responsabilidades entre las entidades involucradas en los hechos de esta acción (…)3” 2.2. La solicitud de revisión fue elevada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que por medio de auto del 15 de noviembre del 20164 decidió conceder la solicitud de revisión eventual y remitir el expediente a esta Corporación.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la presente solicitud de revisión, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19995 y dispuso que el

conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las 2 Folio 423 3 Folio 424 4 Folio 437 5 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. 3.2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo Tal como lo ha venido señalando esta Sección6, al entrar en operación los Juzgados Administrativos, el Consejo de Estado quedó sustraído del conocimiento de las acciones populares, lo que trajo consigo riesgos de dispersión de la jurisprudencia. Por ello, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 estableció el mecanismo de revisión eventual de los pronunciamientos que disponen la finalización o el archivo de los procesos sobre acciones populares y de grupo. La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo de revisión eventual, lo siguiente: “ARTICULO 11. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición

de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 19 de junio de 2014, Expediente 2009-00223-01, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión,

dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena en providencia del 14 de julio de 20097: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo8. (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al proceso. 7 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-200700244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 8 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la

base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” (iii) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante su trámite y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la decisión. Por tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado y, tampoco procede en relación con decisiones por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine su archivo, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, frente a un auto que acepte el desistimiento que dé lugar a su terminación o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o el que decrete la perención del proceso. (iv) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones

administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”9. Desde esta perspectiva, la Sala Plena, en la providencia citada, estableció algunos eventos -a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del mecanismo eventual de revisión, así: “(…)  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles 9 Ob. Cit. 8. de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado”. También consideró que el mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las

demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”10 (v) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante que el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 guarda silencio en cuanto a este aspecto, se considera que, dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. 10 Ibídem. Como lo señaló la Sala Plena en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: “a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el

interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas”. Como la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. 3.3. Caso Concreto Corresponde a la Sala decidir en el presente caso, si la providencia judicial del 18 de octubre del 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” debe ser seleccionada para revisión, para lo cual examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el accionante el 28 de octubre del 2016 y la

notificación de la providencia que se solicita revisar se realizó el 21 del mismo mes11. Por consiguiente, la solicitud se presentó en el término exigido. La sentencia que puso fin al proceso y cuya revisión el actor popular pretende fue proferida en sede de segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por lo tanto, se comprueba que la providencia es de aquellas que ordenan la finalización o el archivo del proceso de acción de grupo, ya que no es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante su trámite y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la decisión. Sin embargo, analizando el escrito de solicitud de revisión eventual encuentra la Sala que no se cumple con la finalidad de la figura por no verificarse el propósito de unificación de jurisprudencia, dado que el actor a lo largo de su solicitud, lo que expone son razones de inconformidad contra las providencias de primera y segunda instancia, especialmente lo que concierne a la valoración probatoria surtida en las dos instancias. La Sala advierte que lo que pretende el apoderado de la parte accionante es utilizar esta solicitud como un nuevo recurso o instancia adicional dentro del trámite de la acción de grupo, lo que no es posible, porque que esta Corporación en varias oportunidades ha mencionado el carácter eventual, no automático y menos absoluto de éste mecanismo, tal como se expuso en el acápite anterior12. En efecto, así como lo ha expresado, con anterioridad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: "Lo anterior en cuanto que la finalidad de la revisión es la unificación de jurisprudencia (…) lo cual comporta la

labor de armonización y de unificación, precisamente, de los diferentes pronunciamientos expuestos por los distintos operadores judiciales; además, “el mecanismo de revisión no tiene como propósito ejercer un control de legalidad sobre los fallos correspondientes, de tal manera que la configuración de un yerro o irregularidad en el trámite del proceso respectivo o incluso en la misma providencia no será suficiente para que opere como fundamento de la solicitud de revisión". (Subrayado fuera de texto) 11 Ver folios 157-161 12 Ob. Cit.11. Pese a que la jurisprudencia no exige para el interesado la necesidad de expresar de manera detallada o absoluta las normas o posiciones jurisprudencialmente distintas en las cuales se sustenta la contradicción jurisprudencial, en este caso no se hace ni siquiera mención a alguna de ellas, dado que lo que pretende es que esta Corporación realice un juicio de fondo a las dos sentencias proferidas en primera y en segunda instancia en la respectiva acción de grupo, respecto de las cuales está en desacuerdo. Sin embargo, como se mencionó, esta figura no constituye una tercera instancia de decisión, precisamente porque no es un mecanismo de control de legalidad de la providencia, es decir, no está concebida para exponer razones de inconformidad en relación con la providencia cuya revisión se pretende; tampoco para replantear temas que fueron objeto de litigio y, por ende, decididos en las instancias. Tal como lo manifestó ésta Corporación, “como la revisión eventual opera frente a sentencias y a providencias en firme mediante las cuales se pone fin al proceso de acción popular, por manera que dentro del respectivo cauce procesal se han

agotado ya las pertinentes instancias de decisión y, en caso de que el Consejo de Estado avoque el conocimiento del litigio, no lo hace en condición de tribunal de instancia sino en la de órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que se apresta a proferir una decisión con miras a unificar jurisprudencia; así pues, la naturaleza jurídica del mecanismo de revisión eventual difiere por completo de la de un recurso ordinario como el de apelación e, incluso, de la del grado jurisdiccional de consulta.”13(Negrillas y subraya fuera de texto) Así las cosas, la presente solicitud no tiene como propósito unificar jurisprudencia, motivo por el cual no se seleccionará para su revisión eventual. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 11 de septiembre de 2012; Radicación numero: (AP) 170013331003201000205; Actor: Javier Elías Arias Idárraga.

Demandado: Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.P.S. CHEC.

FALLA PRIMERO. NO SELECCIONAR PARA REVISIÓN la providencia judicial proferida el 18 de octubre del 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” dentro de la acción de grupo instaurada por la señora Ruth Merida Peralta Varón y otros contra el Distrito Capital – Alcaldía Mayor de Bogotá – Localidad de Kennedy, Fondo de Ahorro y Vivienda (FAVIDI) e

Inversiones y Construcciones Gomega Ltda SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. Notifíquese y Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera