CE-25000-23-15-000-2002-08019-01(8019)(PI)-2002

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por incompatibilidad: artículo 42 Ley 617/00: rige para las elecciones a partir del 2001 / PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Violación régimen de incompatibilidades Debe la Sala precisar que en el asunto sub-examine se trata de una causal de incompatibilidad, no de una inhabilidad, creada por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, como adición al artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en los términos de que constituye causal de incompatibilidad para los concejales la de “ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio”. Tratase en este asunto de una causal nueva de incompatibilidad, creada por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, cuyo régimen jurídico está gobernado por el artículo 86 ibídem, cuyo texto reza: “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001.” CONCEJAL - Régimen de incompatibilidades del art. 41 Ley 617/00 rige a para elecciones a partir del 2001 / VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Aplicación de Ley 617 a partir del 2001 El concejal demandado fue inscrito para las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2000, de donde al asumir el cargo el 2 de enero de 2001 lo hizo para

el período de los elegidos en esos comicios, 20012003, a pesar de lo cual se le endilga la violación de una causal del régimen de incompatibilidades creada por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, cuya vigencia, según el artículo 86 de la misma ley, entraría a regir “para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. Por consiguiente, cabe deducir que a su caso no le es aplicable ese precepto por no encontrarse vigente en el momento de la elección, pues se trata de una elección realizada en el año 2000. No es pertinente entonces considerar el hecho de que hubiese tomado posesión del cargo el 2 de enero de 2001, puesto que ello de ninguna forma equivale a elección realizada en esa fecha, ni ese evento lo coloca en situación diferente a la de los demás concejales y diputados elegidos para el período atrás mencionado. En consecuencia, el régimen jurídico aplicable en la materia será el previsto en la Ley 136 de 1994. CONCEJAL - Prohibición de ser miembro de Junta Directiva del sector central o descentralizado / SECTOR DESCENTRALIZADO DEL ORDEN MUNICIPAL - Entidades que lo integran / ENTIDAD PRIVADA SIN ÁNIMO DE LUCRO - No hace parte del sector descentralizado del municipio De otra parte, dado que la demanda invoca también como violado el numeral 3 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, cuyo texto le prohibe a los concejales “ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo”, la Sala analizará si el Acueducto Regional No. 4

de Guachetá forma parte del sector central o descentralizado de ese municipio, o si es una institución que administra tributos municipales. En cuanto al primer punto, la sala observa que, de acuerdo con el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política, corresponde a los concejos municipales “Determinar la estructura de la Administración Municipal y las funciones de sus dependencias; ... crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”. De manera que el sector descentralizado del orden municipal está integrado por establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y sociedades de economía mixta, entre los cuales no se puede clasificar el Acueducto Regional No. 04, pues éste fue constituido como entidad sin ánimo de lucro, según la certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, no referible a las categorías de establecimiento público, empresa industrial o comercial o sociedad de economía mixta. En efecto, según los términos del Acta de Constitución en la Vereda de MIÑÁ del municipio de Guachetá se reunió el día 10 de julio de 1999 la asamblea del futuro ente, integrada por 168 usuarios, pertenecientes al municipio y a las veredas de Miñá, Ticha, Nengua y Tagua, para constituir una entidad sin ánimo de lucro, identificada con el nombre de “Acueducto Regional No. 04”. Esa entidad no es clasificable dentro de las categorías mencionadas y, en consecuencia, no forma parte del sector descentralizado, ni centralizado del municipio en cuestión. INSTITUCIÓN QUE ADMINISTRA TRIBUTOS - Al ser ejecutados por el

municipio no se tipifica hipótesis del numeral 3 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 / CONCEJAL - Pérdida de la investidura de concejal: miembro de junta o consejo directivo de institución que administre tributos del municipio Tampoco se trata de una entidad que haya administrado tributos municipales, o al menos eso no está probado, pues según certificado de la Tesorería del municipio, la parte asignada en el Presupuesto de Ingresos y Gastos para la vigencia fiscal de 2001, capítulo 3. 3. 3. 2. art. 2, por la suma de $ 20’000.000.oo fue ejecutada en $ 18’149.401.oo directamente por el municipio de Guachetá, así como también sucedió con las inversiones decretadas para las vigencias de 1999 y 2002. De manera que la entidad en cuestión no administró tributos municipales, según lo indican las pruebas allegadas al proceso. En consecuencia, tampoco se tipifica la hipótesis prevista en la segunda parte del numeral 3 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto del dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-15-000-2002-08019-01(8019)(PI)

Actor: PABLO EMILIO CALAMBAS BARRERA

Demandado: GUSTAVO PAJARITO SABOGAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación que el demandado, Gustavo Pajarito Sabogal, interpuso contra la sentencia de 4 de marzo de 2002, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se decreta la pérdida de su investidura de concejal del Municipio de Guachetá, Cundinamarca. I.- ANTECEDENTES I.1. La solicitud El 14 de enero de 2002 el ciudadano Pablo Emilio Calambas Barrera, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decretara la pérdida de investidura de concejal del Municipio de Guachetá, Cundinamarca, ostentada actualmente por Gustavo Pajarito Sabogal Los hechos que sirvieron de fundamento a la anterior solicitud se refieren a que el 29 de octubre de 2000 el demandado resultó electo como concejal del municipio en mención y actualmente se desempeña como tal, pero desde el año 2000 es miembro de la Junta Directiva del Acueducto Regional Núm. 04 del mismo municipio, en la cual ocupa el cargo de Vicepresidente y por tanto tiene la condición de su representante legal; que ese acueducto corresponde a una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, dotada de autonomía administrativa y presupuestal, y su junta directiva autoriza manejos de recursos presupuestales y administra tributos procedentes del aludido municipio. Debido a esa situación, el actor considera que con dicha conducta el demandado viola las incompatibilidades previstas en los artículos 45, numeral 3, de la Ley 136

de 1994 y 41 de la Ley 617 de 2000, respecto de los cual cita una sentencia de la Corte Constitucional que sólo identifica como de 4 de mayo de 1995. Se adjuntan como pruebas de los hechos varios documentos correspondientes a obras ejecutadas por el municipio relacionadas con el acueducto en mención y partidas presupuestales que le asignó el concejo municipal en el 2000 para la vigencia del 2001. Se anexa en ese sentido una certificación del Tesorero Municipal en donde se dice que revisada la Ejecución Presupuestal para el año de 2002, se encontró un rubro denominado ‘ Construcción Acueducto Regional No 4’, con una asignación inicial de $ 20.000.000.oo, de los cuales se habían invertido $ 18’149.401.oo.

I. 2. Contestación de la demanda El acusado contestó la demanda manifestando que la institución Acueducto Regional núm. 4 no es una empresa de servicios públicos domiciliarios, en los términos de la Ley 142 de 1994; su junta directiva no maneja recursos presupuestales ni tributos procedentes del municipio; que tomó posesión como concejal el 2 de enero y que no ha estado incurso en la violación de las normas invocadas en la demanda, por cuanto mediante la junta en mención no se han administrado tributos del municipio ni es representante legal, miembro, empleado o contratista de empresas de servicios públicos domiciliarios en el mismo municipio, de allí que no sea acreedor de la pérdida de su investidura de concejal.

Agrega que la suma de dinero de que habla la demanda no fue administrada por la Junta Directiva del Acueducto, pues esa apropiación fue ejecutada

directamente por el Alcalde, sin que ese dinero ingresara a las arcas de la entidad. II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo considera que el artículo 41 de la Ley 617 de 2000 es aplicable a este caso, no obstante el régimen de transición que en materia de inhabilidades e incompatibilidades prevé el artículo 86 de la misma ley, por cuanto los hechos que se imputan al demandado acaecieron después de la vigencia de la norma indicada y a partir del régimen de transitoriedad, esto es del año 2001 y en lo que va corrido del 2002, amén de que se debe preservar el derecho de igualdad frente a los concejales elegidos en octubre de 2000 y los elegidos después del 2001. En cuanto al fondo del asunto concluyó que la causal prevista en el artículo 41 de la Ley 617 de 2000 no está limitada por la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino que comprende, en forma general, a las empresas que presten servicios públicos domiciliarios, es decir, que la causal de pérdida de investidura prevista en esa norma se presenta no por la existencia formal de una empresa prestadora de servicios públicos (E.P.S.), sino por el objeto sustancial que la entidad desarrolle, o sea, que preste dichos servicios independientemente de la forma que tenga, y atendiendo las pruebas allegadas al proceso concluyó que la entidad “Acueducto Regional Núm. 4” del Municipio de Gachetá cumple un objeto directamente relacionado con la prestación del servicio público domiciliario de agua potable, de conformidad con la propia Ley 142 de 1994, y que por ello estaba plenamente demostrada la causal en comento, por lo

cual decretó la pérdida de la investidura del acusado. III.- EL RECURSO DE APELACION El demandado, ahora mediante apoderado, insiste en que el acueducto referido no puede ser considerado como empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, ya que es una entidad privada sin ánimo de lucro y no se dan los presupuestos señalados en el artículo 2, numerales 6, 7 y 9, de la Ley 142 de 1994, y alega que admitiendo que lo fuera, el artículo 41 de la Ley 617 de 2000 no le es aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 86 ibídem y que fue elegido en las elecciones realizadas el 29 de octubre de 2000. Agrega que nunca se ha valido de su posición para obtener beneficios particulares ni de la comunidad que representa en el acueducto.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

IV. 1. El demandante aduce que el carácter jurídico de la empresa de acueducto a la cual pertenece el demandado no es óbice para desligarlo de la violación del régimen jurídico de los concejales, pues dicha empresa se enmarca en las señaladas por la Ley 142 de 1994 como empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, y agrega que dicho concejal no se ha declarado impedido en los debates presupuestales en los que se discuten partidas para los acueductos de la jurisdicción del municipio, incurriendo presuntamente en conflicto de intereses.

IV. 2. El apoderado del inculpado reitera lo expresado en la sustentación del recurso y solicita que se revoque la sentencia y en su lugar no se acceda a las

pretensiones del actor. V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Primera Delegada ante la Corporación estima que en razón del artículo 86 de la Ley 617 de 2000 y a que la inscripción de la lista por la cual resultó electo el demandado se efectuó el 9 de agosto, esto es, antes de que entrara a regir la citada ley, y que la elección respectiva tuvo lugar el 29 de octubre, o sea con posterioridad a la vigencia de dicha ley, el régimen aplicable a él es el establecido en la Ley 136 de 1994, de modo que una interpretación contraria viola el principio de legalidad, por lo cual concluye que la causal de pérdida de investidura invocada no se configura por no haber tenido existencia, amén de que la entidad “Acueducto Regional núm. 4” de Guachetá, no constituye ninguna de las entidades previstas en el artículo 45, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, a saber: juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, e instituciones que administren tributos procedentes del mismo. En consecuencia, pide que se revoque la sentencia y se denieguen las pretensiones de la demanda. VI.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto planteado, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

VI. 1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en

virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra parte, atendiendo la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según la cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

VI. 2. Procedibilidad de la acción Se encuentra acreditado que el ciudadano Gustavo Pajarito Sabogal ostenta la condición de concejal del Municipio de Guachetá, Cundinamarca, según certificación del Secretario General del respectivo concejo (folio 6), para el período de quienes fueron elegidos el 29 de octubre de 2000, esto es, 20012003.

Ello significa que el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura, que en su contra ha sido incoada, atendido el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2001.

VI. 3. Examen del recurso Sea lo primero advertir que en el alegato de conclusión de la segunda instancia, la parte demandante invoca una causal nueva de pérdida de investidura en relación a lo planteado en la demanda, consistente en la existencia de un presunto conflicto de intereses, la cual no será examinada porque está por fuera del marco jurídico fijado en la demanda, en donde se acusa al demandado solamente de haber violado el régimen de incompatibilidades propio de los concejales.

En segundo lugar, dado que la sentencia apelada se fundamentó en el artículo 41 de la Ley 617 de 2000 y que el apelante sustenta su inconformidad en que ese canon no le es aplicable en razón de lo establecido en el artículo 86 de esa ley, la presente instancia se circunscribe a ese punto, es decir, si la causal de pérdida de la investidura señalada en el primer artículo citado le es aplicable al demandado, o si su caso se rige por la Ley 136 de 1994. Debe la Sala precisar que en el asunto sub-examine se trata de una causal de incompatibilidad, no de una inhabilidad, creada por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, como adición al artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en los términos de que constituye causal de incompatibilidad para los concejales la de “ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio”. Tratase en este asunto de una causal nueva de incompatibilidad, creada por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, cuyo régimen jurídico está gobernado por el artículo 86 ibídem, cuyo texto reza: “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001.” El concejal demandado fue inscrito para las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2000, de donde al asumir el cargo el 2 de enero de 2001 lo hizo para

el período de los elegidos en esos comicios, 20012003, a pesar de lo cual se le endilga la violación de una causal del régimen de incompatibilidades creada por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, cuya vigencia, según el artículo 86 de la misma ley, entraría a regir “para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. Por consiguiente, cabe deducir que a su caso no le es aplicable ese precepto por no encontrarse vigente en el momento de la elección, pues se trata de una elección realizada en el año 2000. No es pertinente entonces considerar el hecho de que hubiese tomado posesión del cargo el 2 de enero de 2001, puesto que ello de ninguna forma equivale a elección realizada en esa fecha, ni ese evento lo coloca en situación diferente a la de los demás concejales y diputados elegidos para el período atrás mencionado. En consecuencia, el régimen jurídico aplicable en la materia será el previsto en la Ley 136 de 1994. De otra parte, dado que la demanda invoca también como violado el numeral 3 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, cuyo texto le prohibe a los concejales “ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo”, la Sala analizará si el Acueducto Regional No. 4 de Guachetá forma parte del sector central o descentralizado de ese municipio, o si es una institución que administra tributos municipales. En cuanto al primer punto, la sala observa que, de acuerdo con el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política, corresponde a los concejos municipales

“Determinar la estructura de la Administración Municipal y las funciones de sus dependencias; ... crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”. De manera que el sector descentralizado del orden municipal está integrado por establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y sociedades de economía mixta, entre los cuales no se puede clasificar el Acueducto Regional No. 04, pues éste fue constituido como entidad sin ánimo de lucro, según la certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá ( v. folios 4 y 5 cuad ppal.), no referible a las categorías de establecimiento público, empresa industrial o comercial o sociedad de economía mixta. En efecto, según los términos del Acta de Constitución ( v. folios 83 a 85 cuad ppal. ), en la Vereda de MIÑÁ del municipio de Guachetá se reunió el día 10 de julio de 1999 la asamblea del futuro ente, integrada por 168 usuarios, pertenecientes al municipio y a las veredas de Miñá, Ticha, Nengua y Tagua, para constituir una entidad sin ánimo de lucro, identificada con el nombre de “Acueducto Regional No. 04”. Esa entidad no es clasificable dentro de las categorías mencionadas y, en consecuencia, no forma parte del sector descentralizado, ni centralizado del municipio en cuestión. Tampoco se trata de una entidad que haya administrado tributos municipales, o al menos eso no está probado, pues según certificado de la Tesorería del municipio, la parte asignada en el Presupuesto de Ingresos y Gastos para la vigencia fiscal

de 2001, capítulo 3. 3. 3. 2. art. 2, por la suma de $ 20’000.000.oo fue ejecutada en $ 18’149.401.oo directamente por el municipio de Guachetá, así como también sucedió con las inversiones decretadas para las vigencias de 1999 y 2002 (v. folios 66 y 69 cuad. ppal.). De manera que la entidad en cuestión no administró tributos municipales, según lo indican las pruebas allegadas al proceso. En consecuencia, tampoco se tipifica la hipótesis prevista en la segunda parte del numeral 3 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994. Por las razones expuestas en los párrafos anteriores, el recurso tiene vocación de prosperar y se debe, en consecuencia, revocar la sentencia apelada, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 23 de agosto del 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA