CE-25000-23-15-000-2003-00097-01(AG)REV-2011

REVISION EVENTUAL DE ACCION DE GRUPO - Insistencia / REVISION EVENTUAL - Improcedencia para juzgar la legalidad de los fallos dictados por los Tribunales Administrativos En el presente caso se encuentra que los argumentos aducidos por la parte demandante están encaminados a controvertir la legalidad de la decisión, es decir, se insiste en la revisión de los temas que se abordan en la sentencia de segunda instancia, comoquiera que, en términos del peticionario, los citados tópicos revisten una trascendencia e incidencia directa e indirecta en la decisión de la acción de grupo del asunto de la referencia. Como se observa, tales motivaciones no se acompasan o no resultan acordes con el propósito para el cual fue constituido el mecanismo de revisión eventual de providencias definitivas proferidas durante el trámite de las acciones populares y de grupo, razón por la cual tales fundamentos no pueden ser de recibo para seleccionar la providencia en mención.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2003-00097-01(AG)REV

Actor: JOSEFA MARIA BUELVAS TORRALVO Y OTROS Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA Y OTROS Decide la Sala la solicitud de insistencia presentada por la Sociedad Canales Andrade y Cía. S. en C., con el fin de que sea seleccionada, para su revisión

eventual, la sentencia proferida el 5 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se desataron los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la sociedad Canales Andrade Cía. S. en C., contra la sentencia dictada por el Juzgado 43 Administrativo del Circuito de Bogotá, de fecha 5 de agosto de 2010.

I. ANTECEDENTES:

1. La demanda.

El 29 de enero de 2003, la señora Josefa María Buelvas Torralvo y otros instauraron demanda en ejercicio de la acción de grupo contra el Distrito Capital de Bogotá, por los perjuicios supuestamente causados a los actores como consecuencia de las acciones y omisiones consistentes en “haber contribuido de manera eficiente en la inducción en error en la adquisición de las soluciones de vivienda de interés social enajenadas con permiso de las entidades municipales por la Fiduciaria Alianza S.A., vocera del patrimonio autónomo fideicomiso número 1642-1203 Selopa II La Estancia Camino de Salazar II Etapa / Canales Andrade y Cia S. en C”, viviendas que por haber sido construidas en terrenos que no eran aptos para ese fin, las mismas han venido presentando deterioro progresivo como el agrietamiento de las paredes, de los pisos, de los techos, dilataciones, fisuras y desprendimientos de estructuras, separación de juntas, filtraciones y hundimientos de pisos y placas.

2. Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado 43 Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia el día 25 de agosto de 2008, mediante la cual, entre

otras decisiones, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Se declaran no probadas las excepciones de Caducidad, Falta de legitimación en la causa por activa y Carencia absoluta de causa formuladas por la parte demandada Sociedad Canales Andrade Cía S. en C., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se declara patrimonialmente responsable a la Sociedad Canales Andrade y Cía. S. en C., por los daños causados en los inmuebles de propiedad de los accionantes que integran el grupo, propietarios y residentes del Conjunto Residencial La Estancia del

Camino Salazar - Primera Etapa, ubicado en la ciudad de Bogotá D.C., de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Se condena a la Sociedad Canales Andrade y Cía S. en C., a reconocer y pagar por concepto de daño material, las siguientes sumas de dinero, a las personas que se relacionan a continuación.

(…).

CUARTO: Se deniegan las demás pretensiones de la demanda, por las razones consignadas en este proveído. (…)” (fls. 475-523 cuad. 4).

3. Mediante escritos presentados los días 29 de agosto y 14 de octubre de 2008, la parte demandante y la sociedad Canales Andrade Cía. S. en C., respectivamente, interpusieron recursos de apelación contra la anterior providencia (fls. 526-528 cuad. 4).

4. Una vez tramitada la segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia proferida el 5

de agosto de 2010, resolvió: “1. Revócase parcialmente el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 25 de agosto de 2008 proferida por el Juzgado 43 Administrativo del Circuito Judicial, para excluir al señor Nelson Eduardo Avila de la lista de demandantes respecto de quienes se concedió la indemnización.

2. Modifícase parcialmente el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo impugnado, en cuanto tiene que ver con la indemnización reconocida por separado en favor de los señores: Julia Carolina Ochica y Melqui Javier Solano Angarita, y en su lugar, aclárase que la suma de $12.946.090, corresponde al monto de la reparación de los perjuicios ocasionados a estas personas, en condición de propietarios de un mismo inmueble, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

3. Confírmase en lo demás el fallo de 25 de agosto de 2008. (…)” (fls. 356-460 cuad. ppal.).

5. El 26 de agosto de 2010, el apoderado judicial de la Sociedad Canales Andrade Cía. S. en C., solicitó al Tribunal el envío del expediente al Consejo de Estado con el fin de que sometiera a una eventual revisión la sentencia de segunda instancia.

Además de manifestar razones de inconformidad para con la sentencia de segunda instancia, el demandante solicitó que se seleccionara la citada providencia con el fin de que esta Corporación unifique jurisprudencia en relación con el tema de la caducidad en las acciones de grupo, la competencia del juez de

segunda instancia cuando no existe apelante único, el principio de congruencia y la objeción grave de dictámenes periciales (fls. 462-487 cuad. ppal.).

6. Mediante auto de 26 de enero de 2011, la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió no seleccionar la sentencia definitiva objeto de la solicitud de revisión eventual, por considerar, en primer lugar, que gran parte de los argumentos esgrimidos por el peticionario se encontraban encaminados a controvertir la legalidad del fallo de segunda instancia, lo cual, para efectos de la selección de determinada providencia, resultaba improcedente y, en segundo lugar, porque de las demás razones aducidas por el actor como sustento de su petición y del análisis efectuado por la Sala acerca de la citada providencia, no se encontró tema alguno que ameritara su selección con el fin de lograr el objetivo de unificar jurisprudencia (fls. 497-506 cuad. ppal.).

7. En escrito presentado el 11 de febrero de 2011 la sociedad Canales Andrade Cía. S. en C., insistió en la solicitud de revisión eventual de la sentencia de segunda instancia.

Indicó que en relación con el principio de congruencia de las sentencias debería efectuarse un pronunciamiento por parte del Consejo de Estado con el fin de unificar la jurisprudencia, particularmente la que se viene construyendo en los Tribunales Administrativos; aunado a lo anterior, precisó que “el tema reviste una trascendencia e incidencia directa e inmediata en la decisión de este contencioso de Acción de Grupo y adicionalmente, porque se requiere que el Consejo de

Estado determine si en los procesos que tienen lugar en ejercicio de la mencionada acción se aplica o no la prescripción constitucional prevista en el artículo 29 C.P. sobre el debido proceso”. A su turno, desistió de la solicitud de revisión en relación con los siguientes temas: i) objeción por error grave de los dictámenes periciales y ii) la competencia del juez de segunda instancia cuando no hay apelante único, comoquiera que las razones para una eventual revisión que se puedan invocar corresponden a reparos de ilegalidad, aspectos que “no son de recibo para los efectos de la revisión instituida en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, por mandato expreso de la misma”. Sostuvo, que además de la finalidad legal de la eventual revisión, resulta necesario tener en cuenta las particularidades de cada asunto, toda vez que, tal consideración permite que se configuren situaciones de gran importancia y trascendencia, aunado a lo cual, señaló: “La particularidad aludida, en el caso de la sentencia cuya revisión depreco, tiene aplicación en dos aspectos muy trascendentes: i) En primer lugar, porque ha afectado de manera muy significativa los intereses y la viabilidad empresarial de los constructores de vivienda, entre los cuales se incluye mi representado; ii) En segundo lugar, porque los jueces en ocasiones no observan la prescripción del artículo 65 de la Ley 472 de 1998 sobre el contenido de la sentencia o, en casos como el presente, argumentan que no se presentó prueba al proceso de los restantes integrantes del grupo y no se pronuncian en la sentencia sobre “… el pago de una indemnización colectiva que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales…”

sino que determinan, así ocurrió en este caso, una suma líquida precisa para cada uno de 25 propietarios que intervinieron en el proceso; tampoco señaló los requisitos que deben cumplir los beneficiarios de la sentencia que se acojan a ella en los términos del numeral 4 del artículo 65 ibídem., pero sí ordena efectuar la publicación de la sentencia con el llamamiento respectivo. La omisión referida unida a un criterio confuso sobre la determinación de la caducidad de la acción lesiona gravemente la seguridad jurídica y coloca al demandado en una condición de indefensión absoluta porque, por una parte, el grupo cuya existencia constituye el fundamento del derecho a la acción (la uniformidad en la causa del daño que debe ser común a los miembros del grupo) puede ser invocado por todos y cada uno de los propietarios de vivienda de la urbanización de La Estancia primera etapa y para ellos la acción no caduca porque, según la sentencia, aún no ha cesado la acción vulnerante”. Finalizó su argumentación señalando que a pesar de que los desarrollos jurisprudenciales han determinado que el plazo de caducidad de la acción de grupo se contabiliza a partir del daño, motivo por el cual se debe centrar la atención en la ocurrencia del mismo y no en los efectos o perjuicios que se generen, ni en la conducta que lo produce, “resulta necesario determinar que, en casos en que la causa petendi verse sobre la construcción o venta de vivienda, el peritazgo debe contar con un capítulo especial destinado a precisar la causa del daño o “… la conducta que lo produce”, elementos de juicio determinantes para

decidir sobre la fecha de su ocurrencia, a fin de que en la sentencia, el Juez pueda pronunciarse con mayor certeza sobre la excepción mixta que verse sobre la caducidad, si hubiere sido propuesta, la cual debe resolverse en la sentencia, aún en los casos en que ya haya sido decidida como excepción previa. De esta manera se podrá juzgar mejor, en justicia y en derecho, sobre la viabilidad de acogerse a la sentencia de algunos interesados”.

II. CONSIDERACIONES: El inciso 3° del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 prevé la posibilidad de que cualquiera de las partes o el Ministerio Público, ante la negativa del Consejo de Estado de escoger una providencia definitiva para su revisión eventual, insista en dicha solicitud, siempre y cuando lo hagan dentro del término de 5 días siguientes a la notificación de la providencia que denegó la selección.

En virtud de lo anterior, la Sala observa que el proveído de 26 de enero de 2010, mediante la cual se decidió no seleccionar para revisión la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal a quo, fue notificado por estado el día 4 de febrero de 2011, motivo por el cual el término para presentar la insistencia corrió del 7 hasta el 11 de febrero de 2011 y habida cuenta de que la sociedad Canales Andrade Cía. S. en C., presentó su escrito el 11 de febrero del presente año, se encuentra que este fue allegado de manera oportuna. El argumento principal de la insistencia consiste en destacar el escaso desarrollo jurisprudencial que ha tenido el principio de congruencia de las sentencias y,

aunado a lo anterior, poner de presente la falta de claridad existente respecto de la contabilización del término de caducidad en las acciones de grupo. Como se expuso en el auto del 26 de enero de 2011, el fin principal y último del mecanismo de revisión eventual consiste en la unificación de jurisprudencia respecto de las providencias proferidas por el mismo Consejo de Estado, con el fin de lograr que sus decisiones sean uniformes –que no inmutables-, constantes y respetuosas de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial“ que sirva de manera efectiva y eficaz tanto como fuente auxiliar de la Administración de Justicia, cuanto como parámetro de actuación de una actividad administrativa que encuentre en los pronunciamientos judiciales, a la vez que límites no rebasables al momento de adoptar decisiones, también criterios orientadores del sentido en el cual las mismas pueden y/o deben producirse para resultar conformes con el ordenamiento jurídico”. De igual forma se advirtió que el mecanismo de revisión eventual no tiene como propósito fundamental ejercer un control de legalidad sobre los fallos correspondientes, de manera que la configuración de un yerro o irregularidad en el trámite del proceso respectivo o incluso en la misma providencia no resultaba suficiente para que operara como fundamento de la solicitud de revisión. Al respecto cabe aclarar que si bien es cierto, eventualmente, la providencia definitiva puede llegar a ser corregida y modificada, situación que puede constituir un control de legalidad, lo cierto es que tales medidas se efectuarían sólo después de que se hubiere seleccionado la providencia y luego de hacer todo un análisis

de la jurisprudencia de esta Corporación y su aplicación al caso concreto, con el material probatorio obrante en el proceso, acerca de si hay lugar, o no, a su revisión. De ahí que resulte imperativo diferenciar entre el momento procesal en el cual se decida acerca de la selección, o no, de determinada providencia para su revisión eventual, del momento en el cual, mediante sentencia, se define si hay motivos, o no, precisamente para revisar la providencia, para concluir entonces que al momento de la escogencia resulta improcedente cualquier argumento por medio del cual se pretenda controvertir la legalidad de la providencia objeto de la solicitud, mientras tales argumentaciones no se encuentren acompañadas de razones –sean que se aduzcan por la parte interesada o por la misma Sala competente del Consejo de Estadoque deriven esa supuesta “ilegalidad” de fundamentos que evidencien la necesidad de unificar la jurisprudencia, de conformidad con los parámetros que ha esbozado, para estos efectos, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, si al momento de decidir acerca de la selección de determinada providencia sólo se aducen razones de ilegalidad en contra de ésta y en tanto no existan, sea por parte del interesado o de la Sala competente, motivos adicionales y necesarios para seleccionar el proveído de acuerdo con los parámetros que han sido fijados por la Sala Plena de esta Corporación, la decisión a proferir no podrá ser otra que la de denegar la solicitud de revisión eventual. En el presente caso se encuentra que los argumentos aducidos por la parte demandante están encaminados a controvertir la legalidad de la decisión, es decir,

se insiste en la revisión de los temas que se abordan en la sentencia de segunda instancia, comoquiera que, en términos del peticionario, los citados tópicos revisten una trascendencia e incidencia directa e indirecta en la decisión de la acción de grupo del asunto de la referencia. Como se observa, tales motivaciones no se acompasan o no resultan acordes con el propósito para el cual fue constituido el mecanismo de revisión eventual de providencias definitivas proferidas durante el trámite de las acciones populares y de grupo, razón por la cual tales fundamentos no pueden ser de recibo para seleccionar la providencia en mención. En efecto, la tarea unificadora que le corresponde ejercer al Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, tiene como propósito fundamental generar la confianza en los administrados de que cuentan con una jurisprudencia uniforme –no inmutable–, constante y consolidada que sirva como criterio orientador y limitante, a su vez, de las decisiones proferidas por la Administración de Justicia. No obstante lo anterior, en la sentencia cuya revisión se pretende, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para resolver el problema jurídico que se le planteó, abordó el estudio de los siguientes temas: i) principio de congruencia; ii) la falta de legitimación por pasiva; iii) caducidad de la acción; iv) objeción por error grave al dictamen pericial. Respecto del desarrollo efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, frente a estas materias, encuentra la Sala que en líneas generales se acompasan con las posiciones que en relación

con estos aspectos maneja en la actualidad esta Sección del Consejo de Estado, razón por la cual se denegará la insistencia de la solicitud de revisión eventual propuesta por la parte demandante, por no reunir los requisitos previstos en el ordenamiento vigente y expuestos por la Sala Plena para estos efectos. Por consiguiente, se denegará la insistencia de la solicitud de revisión eventual presentada por la sociedad Canales Andrade Cía. S. en C., respecto de la sentencia del 5 de agosto de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : Primero. DENEGAR la insistencia en la petición de revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el 5 de agosto de 2010. Segundo. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente

GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ HERNAN ANDRADE RINCON

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO MAURICIO FAJARDO GOMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO DANILO ROJAS BETANCOURTH JAIME O. SANTOFIMIO GAMBOA OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ