CE-25000-23-15-000-2003-01309-01(AP)-2009

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Para que exista vulneración debe probarse una actuación contraria al interés público / MORALIDAD ADMINISTRATIVANo se vulnera por el transcurso de más de cuatro meses entre la terminación anticipada y la liquidación de un contrato / MORALIDAD ADMINISTRATIVALa conducta causante de la vulneración debe llevar insito un propósito de actuar en forma irregular A pesar que entre el acta de terminación anticipada y la liquidación del contrato transcurrieron más de cuatro meses, no por esa circunstancia puede afirmarse que existió inmoralidad administrativa, pues para que exista ésta debe probarse una actuación contraria al interés público por parte de los funcionarios de la Administración, que son precisamente los llamados a protegerlo. Esa circunstancia objetiva no implica la vulneración del derecho a la moralidad, teniendo en cuenta que existen elementos que permiten inferir que el transcurso del tiempo no fue algo doloso o caprichoso por parte de la EAAB. La conducta que se imputa como la causante de la vulneración a la moralidad administrativa, debe llevar ínsito un ingrediente intencional, que permita deducir que el funcionario público actuó con el propósito de actuar en forma irregular, pues no basta demostrar, a posteriori, la mera equivocación en el manejo de los asuntos a su cargo. En el caso, la actuación de la que se pretende hacer derivar la vulneración no constituye una conducta que permita calificarse de dolosa o de intencionalmente torcida, que se hubiese hecho con el propósito de causar desmedro a los postulados que componen la moralidad y el patrimonio público.

NOTA DE RELATORIA: Sobre moralidad administrativa, Sentencias del Consejo

de Estado; Rad. AP170 de 16 de febrero de 2001; Rad. AP-2003-0228, de 22 de agosto de 2007; Rad. AP-2004-0009, de 30 de agosto de 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-15-000-2003-01309-01(AP)

Actor: IVAN DAVID BRIEVA MALDONADO Y OTRO

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

E.S.P.

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 11 de julio de 2003, Iván David Brieva Maldonado y Jorge Armando Orjuela Murillo interpusieron acción popular contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. -en adelante EAABcon el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio público, que estimaron vulnerados por los hechos que se resumen así: En el año 2000 la Junta de Acción Comunal del barrio Niza Sur había

interpuesto acción popular, para que las obras diseñadas en el Humedal de Córdoba no fuesen construidas, en razón a que como consecuencia de las decisiones proferidas en el respectivo proceso, era previsible la imposibilidad de cumplir con los contratos que tuviesen por objeto realizar obras en ese Humedal, teniendo en cuenta que no se tenían las licencias ambientales. Aún así, el 2 de enero de 2001 la EAAB celebró con el Consorcio Obras Urbanas el contrato N° 1-01-7500-001-2001 con el objeto de construir obras para la rehabilitación de las zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del Humedal de Córdoba, y el 16 de abril siguiente se inició la ejecución del contrato, pagándose como anticipo al contratista la suma de $904’539.330. El 21 de abril de 2001 se suspendió la ejecución del citado contrato porque la C.A.R. no había emitido la licencia ambiental para su ejecución. El 27 de julio de 2001 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló la acción popular iniciada por la Junta de Acción Comunal, ordenándole a la EAAB no dar inicio a las obras en el Humedal de Córdoba hasta que no se obtuviera la licencia ambiental por parte de la C.A.R., la aprobación del Manual de Manejo Ambiental, previos los conceptos favorables del Ministerio del Medio Ambiente y la concertación necesaria con las organizaciones no gubernamentales, sentencia que fue confirmada por el Consejo de Estado el 20 de septiembre de 2001. El 21 de marzo de 2003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca impuso

sanción a la E. A. A. B. por no acatar las sentencias referidas, decisión que también fue confirmada por el Consejo de Estado el 7 de mayo de 2003. El contrato 1-01-7500-001-2001 fue suspendido “a la espera que se resuelva el caso judicial de la Acción Popular N° AP-00-0254, interpuesta por la Junta de Acción Comunal del barrio Niza Sur”. Pero resuelta ésta en ambas instancias, la E AAB no ha definido la situación del contrato en mención, para evitar indemnizaciones, ajustes o reconocimientos injustificados al contratista. Con fundamento en tales hechos, los actores formularon las siguientes pretensiones: “Para defender el patrimonio de la EAAB E.S.P. o patrimonio público como derecho colectivo, se solicita:

1. Declarar que la EAAB E.S.P. ha vulnerado el derecho colectivo a la debida moralidad administrativa por no liquidar el contrato 1-01-7500-0012001.

2. Ordenar a la E. A. A. B. E.S.P. liquidar el contrato de obra 1-01-7500001-2001 lo antes posible para evitar una indemnización mayor al contratista. 2.1. Consecuencialmente con lo anterior, ordenar la devolución del anticipo por parte del contratista a la E. A. A. B. E.S.P.

No solo se interpone esta acción para que la EAAB E.S.P. recupere el dinero otorgado como anticipo sino también para ahorrarle una indemnización mayor si la liquidación del contrato se prolonga aun más, reiterando que el contrato tal y como estaba previsto no se va a ejecutar porque se cambió el proyecto” (folios 1 a 8 cuaderno 1).

2. Admisión y contestación de la demanda La demanda se admitió el 15 de julio de 2003 y el 31 de julio siguiente se hizo la publicación para enterar a la comunidad (folios 44 y 49 cuaderno 1).

La EAAB se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual refirió y argumentó lo siguiente: a. El 24 de abril de 1995 la EAAB solicitó a la CAR la licencia ambiental única para el Programa Santa Fe I y mediante resolución 0692 del 21 de mayo de 1997 la CAR otorgó dicha licencia. b. El 31 de marzo de 1998 la EAAB envió a la CAR oficio 4400-98-151 para dar a conocer el estudio “Plan de manejo ambiental de los humedales Torca, Guaymaral, Embalse de Córdoba, Capellanía, El Burro, Techo, La Vaca y Tibabica”. c. Mediante resolución 1299 del 30 de noviembre de 2000 la EAAB ordenó la apertura de convocatoria pública CT-592-2000 para la construcción de las obras para la rehabilitación de las zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del Humedal de Córdoba; en el pliego de condiciones se relacionó en el punto 4.3 -“listado de documentos anexos”- el plan de manejo ambiental. d. En virtud de la Acción Popular AP-00-0254 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de 27 de junio de 2001 en la que le ordenó a la EAAB no iniciar las obras para la “Rehabilitación de las zonas de ronda y zonas de

manejo y preservación ambiental del Humedal de Córdoba” hasta que no se obtuviera de la CAR la licencia ambiental para ello y la aprobación del Manual de Manejo Ambiental, providencia confirmada por el Consejo de Estado el 20 de septiembre de 2001. Tanto el Tribunal como el Consejo de Estado reconocieron la existencia de la Licencia Ambiental Única para el Proyecto Santa Fe I en el que se encontraba incluido el Humedal de Córdoba, pero consideraron que la misma no era suficiente pues debía tenerse una licencia ambiental especial. El anterior hecho es determinante de la correcta actuación de la EAAB, que sin embargo sigue considerando que las obras del Humedal de Córdoba estaban cobijadas por la licencia ambiental única. e. Para el 16 de abril de 2001, fecha en la cual se entregó el anticipo al contratista, era imposible prever las decisiones que la justicia iría a tomar en relación con ese punto, como para que la EAAB hubiese podido válidamente abstenerse de iniciar las obras objeto de un contrato adjudicado legalmente y firmado el 2 de enero de 2001, proceso al que concurrieron cinco oferentes. f. Para cumplir la sentencia del Tribunal, la EAAB hizo las solicitudes pertinentes, trámites que en la CAR y en el Ministerio del Medio Ambiente demoraron hasta octubre de 2002, demora que no podía serle imputable a la EAAB y que sin embargo le generó una condena por desacato en marzo de 2003. Con base en esos hechos y argumentos, la demandada propuso a título de excepciones la ‘Inexistencia de la violación del derecho colectivo relacionado con

la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público’, al considerar que la EAAB actuó en forma diligente y sin comprometer, de mala fe, los dineros públicos; e ‘Improcedencia por tratarse de una controversia contractual, y por existir un mecanismo de protección diferente’, pues entre las partes del contrato se están resolviendo las diferencias por los medios acordados. Por último, puso de presente que el actor popular en una carta dirigida a la EAAB manifestó que “antes de iniciar el proceso penal por las acciones descritas anteriormente, le gustaría saber al petente si es posible llegar a un acuerdo conciliatorio o transaccional para resarcir todos los gastos, expensas, costas y agencias en derecho que tuvo que invertir la Junta de Acción Comunal de Niza Sur y el suscrito durante el incidente en cuestión”, comunicación que la EAAB puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación mediante oficio 33202003-001706 del 28 de mayo de 2002 (folios 1 a 30 cuaderno 2).

3. Audiencia de pacto de cumplimiento Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en auto de 14 de agosto de 2003, se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento que se celebró el 21 de octubre siguiente y que fue declarada fallida pues las partes no llegaron a ningún acuerdo (folios 51 y 57 a 59 cuaderno 2).

4. Sentencia de primera instancia En sentencia de 29 de junio de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas por la EAAB y

negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Que una vez adjudicado y celebrado el contrato de obra N° 1-01-7500-0012001 (2 de enero de 2001), el 23 de marzo de 2001 se consignó el valor del anticipo en una cuenta del contratista, habiéndose iniciado obras el 16 de abril siguiente. Que el 21 de abril de 2001 se suspendieron las obras “por considerar que se había emitido concepto de viabilidad para el proyecto mencionado pero no se tenía licencia ambiental para la ejecución del mismo”. Luego, en virtud de sentencias del 27 de julio y del 20 de septiembre de 2001, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el Consejo de Estado, se ordenó la suspensión de la ejecución del contrato hasta que se obtuviera la licencia ambiental específica. Que la EAAB inició ante la CAR los trámites tendientes a la obtención de dicha licencia, pero ésta adujo no ser competente para pronunciarse y remitió la actuación al Ministerio de Ambiente, órgano que avocó el conocimiento y luego revocó lo actuado por considerar que la competente era la CAR, procedimiento que demoró alrededor de un año. Al final, a través de oficio del 16 de octubre de 2002 la CAR le informó a la EAAB que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del decreto 1728 del 6 de agosto de 2002 el mencionado proyecto no se contempla como objeto de licencia ambiental. Que ante la imposibilidad de ejecutar el contrato, el 28 de julio de 2003 la

Dirección de Asesoría Legal (de la EAAB) recomendó suscribir el acta de terminación anticipada del mismo, acta que fue suscrita el 5 de agosto de 2003, y que finalmente el contrato fue liquidado el 3 de agosto de 2004. Aunque entre el acta de terminación anticipada y la liquidación del contrato transcurrieron más de cuatro meses, no puede afirmarse que existió inmoralidad administrativa, pues para que exista ésta, además de la transgresión al ordenamiento jurídico debe probarse la mala fe de los funcionarios de la Administración, es decir, un “procedimiento artero, falto de sinceridad, con malicia, con dolo, con engaño, con intención de obrar en provecho propio o de terceros y en perjuicio del interés ajeno”, así como la vulneración de otros derechos colectivos, aspectos que no fueron demostrados en el proceso. También resaltó el Tribunal que el anticipo fue consignado en una cuenta especial, garantizado con las pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual números 9763212 y 134182; que la inversión del anticipo y la devolución del excedente están debidamente soportadas, tal como consta en el acta de legalización del mismo, siendo consignados también los rendimientos financieros por el tiempo que el anticipo estuvo consignado (folios 387 a 422 cuaderno principal). El 13 de septiembre de 2007 se negó, por extemporánea, la solicitud de complementación de la sentencia que presentaron los actores (folios 427 y 430 a 433 cuaderno principal).

5. Recurso de apelación Los actores consideraron que la sentencia incurrió en dos falencias: una

sustancial y otra procesal, para lo cual pusieron de presente que “de los 36 folios que componen el fallo apelado, el argumento del a quo está en 3 folios”. Insisten en que se entregó un anticipo por casi mil millones por un contrato del que nada se ejecutó, por lo que no se explica cómo el a quo consideró que esta acción popular no tiene trascendencia. Que más lamentable resulta aún que el a quo excuse la irresponsabilidad de la Empresa por la imposibilidad de cumplir el objeto contractual, cuando fue la misma EAAB la que ignoró y fue renuente a cumplir el fallo de la acción popular que el mismo Tribunal había proferido y que fue confirmado por el Consejo de Estado. Que la primera instancia de la acción popular duró 4 años, tiempo durante el cual pasaron muchas cosas, como un laudo arbitral condenando a la EAAB y el pronunciamiento de la Contraloría Distrital respecto de un hallazgo fiscal en el contrato objeto del proceso. Que por lo mismo “es reprochable la conducta asumida por la ponente del a quo, puesto que desde el mes de julio de 2004, se enteró de la liquidación del contrato, y tres años después, expone que como el contrato se liquidó, hay ‘sustracción de materia’, debiéndolo haber expuesto hace mucho tiempo si esa era su consideración”. Que era imposible probar el dolo de los funcionaros que contrataron, pero lo que sí puede establecerse es culpa grave de la EAAB por querer ir en contra de una orden judicial, lo que resulta grave y roza con lo delictivo. Que durante el trámite de la instancia se presentaron hechos nuevos a los que no se prestó atención por el a quo, a pesar de haberse advertido reiteradamente por los actores, quienes inclusive solicitaron la complementación

de la sentencia, la cual fue negada mediante un auto carente de lógica (folios 434 a 448 cuaderno principal).

6. Trámite en segunda instancia El 28 de febrero de 2008 se corrió traslado a los actores para que precisaran cuáles eran las pruebas documentales cuyo decreto solicitaban y para que allegaran copias del informe de auditoría de la Contraloría General de la República y del laudo arbitral citado (folios 483 a 486 cuaderno principal), providencia contra la cual los demandantes interpusieron recurso de reposición aduciendo dificultad para obtener fotocopia auténtica de tales documentos (folios 487 y 488 cuaderno principal).

Mediante auto del 16 de mayo de 2008 se admitió el recurso y de conformidad con el artículo 214 del C. C. A. se ordenó oficiar a la Contraloría y a la EAAB para que a costa de la parte actora remitieran los documentos señalados en auto anterior (folios 490 a 495 cuaderno principal). La Contraloría dio respuesta a través del oficio 36000 del 27 de junio de 2008 (folio 498 y anexo) y los actores mediante escrito del 3 de julio siguiente aportaron copia simple del laudo arbitral del 25 de mayo de 2007 que puso fin a la controversia entre NARCO S.A. - VIC LIMTADA - OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. y la EAAB (folios 499 a 618 cuaderno principal). El 17 de julio de 2008 se requirió a la EAAB para que a costa de la parte actora se remitiera copia auténtica e íntegra del citado laudo (folio 620 cuaderno

principal). Luego de varias respuestas y de varios requerimientos tanto a la EAAB como a la parte actora, la EAAB autenticó las copias del laudo existentes dentro del proceso, las cuales fueron allegadas por los actores en memorial del 21 de noviembre de 2008 (folios 623 a 635 cuaderno principal). CONSIDERACIONES El objeto de la controversia se contrae a determinar si la EAAB vulneró los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y con la defensa del patrimonio público al no haber liquidado el contrato N° 1-01-7500-001-2001, a pesar de la orden judicial que en tal sentido produjo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado dentro de la acción popular 2000-0254 (AP198).

1. Competencia de la Sala La EAAB E.S.P. es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que opera bajo la modalidad de Empresa Industrial y Comercial del orden distrital1 municipal y por consiguiente es una entidad pública del orden descentralizado2.

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las acciones populares originadas en “actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas”. En este sentido, sin necesidad de ahondar en el criterio material contenido en la ley, basta verificar la connotación de “entidad pública” que detenta EAAB E.S.P., para concluir sobre la competencia de esta jurisdicción para conocer del asunto3. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de esta Corporación, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de

Estado conocer, por reparto, de “las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquéllas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”.

2. Derechos o intereses colectivos que se dicen vulnerados o amenazados En el asunto bajo estudio, los actores pretenden el amparo de los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, que estimaron vulnerados con ocasión de la no liquidación del contrato N° 1-01-7500-001-2001 que celebró la EAAB con el Consorcio Obras Urbanas con el objeto de construir obras para la rehabilitación de las zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del Humedal de Córdoba.

Moralidad administrativa 1 Acuerdo 6 del 26 de junio de 1995. 2 El artículo 38 de la Ley 489 de 1998 incluye al interior de la Rama Ejecutiva del Poder público a las entidades descentralizadas y dentro de ellas a las empresas industriales y comerciales del Estado. (Literal b del numeral 2). 3 Así se ha reiterado, como por ejemplo en sentencia de 16 de agosto de 2007, exp. AP2004-00992-01, Actor: Per Olof Rodolfo Elsin Sabino. La moralidad administrativa hace parte del enunciado de derechos o intereses colectivos susceptibles de ser protegidos a través de la acción popular, al tenor de lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política; así mismo, la ley 472 de 1998 (literal b del artículo 4) lo retoma en idéntico sentido. La doctrina tradicionalmente ha estudiado a la moral para diferenciarla del

derecho, de modo que su consideración como precepto jurídico vinculante representa una relativa novedad cuando quiera que se predique de la actuación administrativa. Con ocasión de su protección a través de acciones populares la jurisprudencia de esta Corporación en general y en época más reciente, de manera específica la de la Sección Tercera, ha desarrollado una construcción conceptual a partir del análisis de sus relaciones con la legalidad, así como con fenómenos como el de la corrupción4, la mala fe5, la ética, el recto manejo de bienes y recursos el Estado, entre otros. En la sentencia del 16 de febrero de 2001 la Sala6 expresó: “En el caso de la moralidad administrativa es posible que se pretenda su protección por medio de la protección del principio de legalidad. Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una protección a la moral, ni que todo lo ilegal sea inmoral. Por ello, debe anotarse que siempre que se encuentre comprometida la moralidad o cuando su protección sea el móvil de la demanda, sin importar que se comprometan principios distintos, el juez de la acción popular debe estudiar el caso colocando la idea básica del principio de moralidad administrativa ante la regla que rige el caso específico, para saber si ésta lo ha concretado. Si es así, deberá evaluar, además, cuál es la reacción que, según el alcance que obtenga el principio en la regla específica, amerita el caso concreto, a fin de establecer el sentido de la decisión por adoptar y su contenido mismo”. En esa misma sentencia, sobre el fenómeno de la corrupción y su relación

con la moralidad administrativa, se explicó: “La corrupción administrativa se ha convertido en una preocupación social que se refleja en la producción de normas que intentan contrarrestar sus efectos nocivos para el bien común. Tales normas, por 4 A título de ejemplo: sentencia del 16 de febrero de 2001, Sección Tercera, exp. AP-170. 5 Sentencia del 13 de febrero de 2006, Sección Tercera, exp. AP-01594-01. 6 Exp. AP-170, Actor: Epaminonda Moreno Parrado y otros. supuesto, suponen una intervención jurídica en los campos de la moral, lo cual es per se complejo, dado que la corrupción no se reduce a una mera contradicción de la ley en el ejercicio de una función publica, sino que se trata de una fenomenología de contracultura que se filtra en el tejido social, viciando las relaciones entre los administradores y los administrados; se trata de la degradación de la autoridad de la que ha sido investido un funcionario, con la pretensión de obtener algo a cambio. En todo caso, el derecho ha regulado algunos aspectos de aquellos que preocupan a la comunidad y son entendidos por ella dentro del concepto de corrupción, los cuales, en razón de tal regulación, han adquirido una segunda naturaleza -la jurídica-, sin perjuicio de la suya inicial -la moral. Pero ello no implica que la esfera de lo jurídico y lo moral se superpongan de manera absoluta. Lo que sucede con la adopción jurídica de un fenómeno moral puede representarse, como se ha hecho tradicionalmente, por medio de dos círculos secantes, entre los cuales

sólo hay identidad allí donde hay intersección. Así, sólo rigen por igual los preceptos morales y los jurídicos respecto de los elementos que les sean comunes”. Luego, en sentencia del 22 de agosto de 2007 la Sala7 aludió a la relación entre derechos colectivos y actuaciones asumidas por la Administración con base en la interpretación de la normatividad, para exponer lo siguiente: “No obstante que la situación en el presente asunto ha sido concluida favorablemente para la administración de Bucaramanga, la Sala considera necesario aprovechar este espacio para analizar si la eventual interpretación y aplicación equivocada de una norma jurídica o de una decisión de constitucionalidad o de legalidad por parte de una autoridad administrativa en el desarrollo de sus funciones podría dar lugar a la vulneración de los derechos colectivos. (…) considera la Sala que, inter alia, en aquellos eventos en los cuales una vez absuelto debidamente el proceso hermenéutico por parte del juez popular se concluya que el sentido de una norma o de una decisión de inconstitucionalidad o de ilegalidad es claro, y que la aplicación de tales objetos jurídicos por parte de las autoridades administrativas entrañó un desconocimiento protuberante y contraevidente de tal sentido, el juez popular podrá considerar tal situación, por sí sola, como una vulneración de la moralidad administrativa. Por el contrario, para la Sala no se estaría vulnerando la moralidad administrativa cuando el objeto de interpretación sea de difícil determinación por la complejidad de las normas involucradas, de los términos jurídicos utilizados, de las antinomias que deban resolverse, de las derogaciones tácitas que afectan la actuación, en fin cuando se esté

en presencia de casos que por su nivel de dificultad resulten susceptibles de diferentes soluciones razonables y jurídicas que se puedan apartar entre sí”. 7 Exp. AP-2003-0228, Actor: Linnette Andrea Gutiérrez y otro. Y en una decisión posterior, muy cercana a la que acaba de hacerse referencia, de fecha 30 de agosto de 20078, se concretó el pensamiento de la Sala en los siguientes apartes: “En este sentido, no se desconoce que una de las más importantes técnicas de identificación del contenido concreto de la moral administrativa, pero también la más simple y sencilla, es la verificación de la observancia de las normas jurídicas, portadoras, en muchas ocasiones, de valores morales. Sin embargo, este derecho colectivo no lo puede reducir el juez a esta condición, so pena de comprimir su riqueza material. (…) En primer lugar, es equivocado asociar, inescindiblemente, legalidad y moralidad -y a la inversa-, porque la ética queda reducida a la ley; cuando el derecho ha superado, hace bastante tiempo, ese atavismo jurídico, pues no toda moral está contenida en la norma, del mismo modo que tampoco toda ley contiene un concepto moral. Razonar de este manera habría impedido que los derechos fundamentales, como por ejemplo el de la igualdad, sean lo que hoy son: una indagación axiológico-normativa sobre la relación de trato, de carácter material, que se verifica en la norma y también en el caso concreto. Si la Corte Constitucional hubiera procedido de manera diferente habría dicho que la igualdad es lo que la ley diga, en lugar de hacer un juicio de ponderación sobre la circunstancias concretas del caso,

para verificar la igualdad de trato. (…) De hecho, si se confundiera la legalidad con la moralidad, la protección de ésta equivaldría a un juicio legal, luego la Constitución no habría agregado valor al ordenamiento jurídico cuando creó el derecho colectivo, pues no sería otra cosa que la misma normatividad, pero reformulada en términos de axiología. De esta manera, deberá ocurrir que la trampa, la astucia, el engaño político, la mentira, el desorden y otras formas de acción u omisión de tinte inmoral, que no siempre dan al traste con la legalidad material o formal de una actuación estatal, deben reconducirse a través de las acciones populares. En este sentido, el mal comportamiento bien puede afectar la moral, sin afectar la legalidad, debiendo el juez popular corregir el comportamiento moral del Estado y sus funcionarios. (…) En síntesis, hoy en día es posible desentrañar la moral administrativa en varios lugares, unos más comunes que otros, unos más complejos que otros, unos más grandes que otros: i) al interior de la norma positiva –la Constitución, la ley, los reglamentos, y en general o cualquier norma del ordenamiento jurídico que desarrolle un precepto moral-; lugar en el cual, comúnmente, buscan los abogados la moralidad pública; ii) en los principios generales del derecho y en los concretos de una materia, los cuales mandan, desde una norma, actuar de un modo determinado, aunque menos concreto que el común de las normas positivas. Esta fuente de la moralidad administrativa es menos precisa, pero no por ello menos concreta en sus mandatos. Admite, por esta misma circunstancia,

un alto nivel de valoración, pero sin tolerar el capricho. Finalmente, iii) la moral administrativa también se halla por fuera de las normas, pero 8 Exp. 20040-0009, Actor: Jaime Miguel Torres Padilla. dentro del comportamiento que la sociedad califica como correcto y bueno para las instituciones públicas y sus funcionarios, en relación con la administración del Estado. Esta fuente de la moral administrativa exige del juez mayor actividad judicial, pero con ayuda de la razón y del sentido común ético puede calificar los distintos comportamientos administrativos a la luz de la moral exigible de quien administra la cosa pública. Este lugar, más abstracto aún que el anterior, exige una ponderación superior, en manos del juez, de la conducta administrativa, a la luz de la ética pública”. Patrimonio público Este derecho o interés colectivo se encuentra también contemplado en el artículo 88 de la Constitución Política. Del mismo modo, la Ley 472 de 1998, en el literal e) del artículo 4º, incluye la “defensa del patrimonio público” como derecho o interés colectivo protegido con la acción popular. En lo que respecta a su contenido material, esta Sala ha advertido9: “(…)Es por ello que al concepto de patrimonio público, en cuanto integrador de un derecho cuya titularidad corresponde a la colectividad, debe reconocérsele el alcance amplio que legalmente le corresponde, sin limitación alguna, incorporando en él tanto los bienes, derechos e intereses de los cuales sea titular el Estado o las entidades que lo conforman, como el conjunto de bienes, derechos e intereses de los cuales es titular la colectividad en general, lo cual no significa, en modo alguno, que los derechos que tienen identidad propia y que como tales

constituyen objeto de tutela jurídica vayan a perder su individualidad y su posibilidad de ser protegidos de manera autónoma, por la sola consideración de formar parte integrante de aquél.” Adicionalmente, en otro fallo de esta Sección se estableció10: “Con estos alcances, se destaca una aproximación indiscutible entre los derechos o intereses colectivos al patrimonio público y a