CE-25000-23-15-000-2003-01371-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No procede la solicitud de insistencia / REVISION EVENTUAL - No se selecciona porque la revisión eventual no es un nuevo recurso ni una tercera instancia que permita ejercer un control de legalidad sobre la decisión que se pide revisar / REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Su finalidad es la unificación de jurisprudencia La petición de revisión tuvo como fundamento la existencia de disparidad de criterios entre las Secciones del Consejo de Estado en lo que atañe a la facultad que el juez administrativo tiene dentro de una acción popular para anular actos administrativos y contratos estatales, mientras que la insistencia se basó en la falta de unificación jurisprudencial respecto del régimen jurídico de creación de las empresas mixtas de servicios públicos, y la necesidad de definirse los requisitos y condiciones que de acuerdo con la naturaleza especial de las empresas mixtas de servicios públicos deben acreditarse para su constitución, porque dichas empresas tienen una categoría diferente a las sociedades de economía mixta agrupadas en el sector descentralizado. De lo mencionado se desprende que las causas para interponer la petición de solicitud de revisión difieren en su integridad de las señaladas en el memorial de insistencia. No puede, ahora, pretender que se modifique la decisión que la Sección adoptó en el caso de la referencia por razones que esta nunca pudo analizar para determinar si seleccionaba o no la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por otra parte, el mandatario judicial de Hydros Chía S. en C.A. ESP en su escrito de insistencia señala, como se observa a folio 543, que sería de utilidad obtener

pronunciamiento unificador pues existen pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la entidad, de la Corte Constitucional y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que se oponen a lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia que se pide revisar, y ello implica un desconocimiento del mandato legal que regula las empresas de servicios públicos y lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-736 de

2007. Este argumento permite colegir que la inconformidad de Hydros Chía S. en C.A. ESP en el recurso de insistencia es frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues se hacen cuestionamientos directos tanto de la normatividad en que la autoridad judicial fundamentó el fallo y el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y de esta Corporación en la materia. En ese sentido, es necesario recordar que la revisión eventual no es otra instancia para discutir o controvertir los fundamentos de la providencia que se pretende sea revisada, sino que el Consejo de Estado unifique su jurisprudencia en referencia a las acciones populares y de grupo, si ello es así, la insistencia tampoco puede versar sobre esos puntos. Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de insistencia formulada por Hydros Chía S. en C.A. ESP contra el auto de 2 de mayo de 2013, dictado por esta Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 25000-23-15-000-2003-01371-01(AP)REV

Actor: OSCAR CARBONELL RODRIGUEZ Demandado: HYDROS CHIA S. EN C.A. E.S.P. Y OTROS Procede la Sala a decidir la solicitud de insistencia presentada por el mandatario judicial de Hydros Chía S. en C.A. ESP contra el auto de 2 de mayo de 2013, dictado por esta misma Sección, y en el que se dispuso: “NO SELECCIONAR PARA REVISIÓN la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el 23 de febrero de 2012, aclarada por auto del 3 de mayo del mismo año, en la acción popular que ejerció el señor Oscar Carbonell Rodríguez contra EMSERCHÍA ESP y otros.” El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, actuando como segunda instancia, profiere sentencia de fecha 23 de febrero de 2012, en la que revocó la decisión del a quo que amparó el derecho colectivo a la moralidad administrativa y confirmó lo atinente a la protección del derecho colectivo al patrimonio público.

Frente a la sentencia antes aludida se elevó solicitud de aclaración, la cual fue resuelta mediante providencia de 3 de mayo de 2012, notificada el día 10 del mismo mes y año. El 17 de mayo de 2012 el mandatario judicial de Hydros Chía S. en C.A. ESP elevó petición de revisión eventual respecto del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y las razones en que se fundamentó dicha solicitud fueron:  Existen decisiones de las diferentes secciones del Consejo de Estado donde se

consagran criterios encontrados en materia de las facultades que le asisten al juez contencioso administrativo, en desarrollo de la acción popular, para anular actos administrativos y contratos estatales.  Que es necesario la definición de este punto, máxime si hoy bajo los lineamientos de la Ley 1437 de 2011, artículo 144, se consagró que el juez contencioso administrativo no puede anular ni actos administrativos ni contratos estatales a través de la acción popular.  Que si de forma excepcional se permite al juez contencioso administrativo anular contratos estatales si ello le faculta para desconocer el derecho a la propiedad privada y la compensación. La Sección Quinta mediante auto de 02 de mayo de 2013 determinó que, a pesar de darse la disparidad de criterios entre las diferentes secciones de la Corporación sobre la facultad que tiene el juez contencioso administrativo en acción la popular, para anular actos administrativos y contratos estatales, no seleccionaría la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para revisión porque sobre el mismo punto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en auto de 17 de mayo de 2012 decidió seleccionar para revisión la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del expediente 2008-00304-01. La situación anterior conlleva, como lo venía sosteniendo esta Sección y fue ratificado por la Sala Plena en providencia de 11 de septiembre de 20121, que la selección de un caso para unificar sobre una materia específica hace innecesaria la escogencia en asuntos similares o análogos, porque la finalidad de este recurso se cumpliría en el caso inicialmente seleccionado.

2. Solicitud de insistencia El 22 de mayo de 2013 Hydros Chía S. en C.A. ESP, a través de su apoderado, presentó insistencia para la revisión de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictada en la acción popular de la referencia. Los motivos que se alegaron para ello fueron:  La solicitud de revisión presentada también apuntó a propiciar un pronunciamiento unificador sobre el tema relativo al régimen jurídico de creación de las empresas mixtas de servicios públicos, sobre el cual la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contrarió el orden legal vigente, y sobretodo pronunciamientos anteriores del Consejo de Estado y de la propia Superintendencia de Servicios Públicos, lo que puede conllevar una gran incertidumbre y zozobra en el sector.  Es necesario definir los requisitos y condiciones que de acuerdo con la naturaleza especial de las empresas mixtas de servicios públicos deben acreditarse para su constitución. 1 Expediente 2010-00205 (IJ). Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez  La posición expuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contradice la tesis que sostiene que las empresas de servicios públicos mixtas conforman una categoría diferente de las sociedades de economía mixta agrupadas en el sector descentralizado, y que por consiguiente no requieren autorización especial del Concejo para su creación ya que ella está autorizada en el artículo 18 de la Ley 489 de 1994

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, reformatorio de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, creó el mecanismo de revisión

eventual en las acciones populares y de grupo, con el fin de que el Consejo de Estado unifique la jurisprudencia en los temas seleccionados por la Corporación. La misma disposición previó la posibilidad de insistencia para aquellos casos en los que la providencia no es seleccionada: “Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella”. A su vez, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, determinó que de la insistencia para la revisión eventual de una acción popular conoce la misma Sección que adoptó la decisión inicial de no escogencia. Por tanto, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado pronunciarse sobre la solicitud de insistencia que presentó Hydros Chía S. en C.A. ESP. Como se indicó en líneas previas, cuando no se accede a seleccionar, para efectos de su revisión, una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo como instancia de cierre en una acción popular o de grupo, el interesado podrá insistir, y para ello contará con el término de cinco días para presentar las razones para que la Sección respectiva modifique la decisión adoptada. En el asunto que ocupa tenemos que por auto de 02 de mayo de 2013 proferido por esta Sección no se seleccionó para revisión la sentencia que dictó el Tribunal

de Cundinamarca en el proceso de la referencia, decisión que se notificó por estado el día 22 de mayo del año en curso. La solicitud de insistencia fue radicada, como consta de los folios 541 a 548, el mismo día se notificó la decisión de no selección, por lo tanto, la petición fue realizada dentro del término que señala el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

2. Caso concreto 2.1 Oportunidad Sea lo primero señalar que la posibilidad de insistir en la solicitud de selección de una providencia dictada por un Tribunal Administrativo dentro de una acción popular o de grupo, si bien no es un recurso, sí es una oportunidad legal para que el juez que decidió la no escogencia de la providencia, reconsidere su decisión, claro está, bajo los argumentos que el peticionario exprese en su insistencia no solo con el ánimo de controvertir la decisión inicialmente adoptada, sino con el propósito de evidenciar que la providencia sí debe ser seleccionada para revisión2.

De lo dicho se desprende que la insistencia no es una nueva oportunidad para exponer razones que no fueron señaladas en la petición de revisión y frente a las cuales la Sección respectiva no tuvo la oportunidad de pronunciarse. 2.2 Requisitos 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA.

CONSEJERO PONENTE: ALBERTO YEPES BARREIRO. Auto del 27 de febrero de 2013. Proceso: (AP) 76147-33-31-701-2011-00113-01. Actor: Javier Elías Arias Idárraga. Demandado: Municipio de La

Victoria – Valle del Cauca. Referencia: Revisión Eventual de Acción Popular. Auto - Insistencia Efectivamente, uno de los requisitos que se impone a la parte solicitante de la revisión eventual de una acción popular es la sustentación de la misma, ello en virtud a que el fallo definitivo frente al cual se invoque ese dispositivo goza de la presunción de legalidad y acierto, que lleva a suponer el manejo adecuado de la jurisprudencia del Consejo de Estado, por tanto, surge para los interesados y legitimados, la carga de exponer las razones que, en su opinión, evidencian la necesidad de revisar la acción popular o de grupo, por cualquiera de las hipótesis sentadas en la sentencia anterior (fallo del 14 de julio de 2009, expediente: 2000123-31-000-2007-00244-01 (IJ), C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez), o por cualquiera otra que resulte razonablemente aceptable.3 Si se analizan los argumentos que se expusieron por el peticionario en la solicitud de revisión eventual, y se comparan con los aludidos en el memorial de insistencia, encuentra la Sala que estos nunca fueron alegados cuando se solicitó la revisión eventual de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Los motivos que conllevan a sostener lo anterior son: La petición de revisión tuvo como fundamento la existencia de disparidad de criterios entre las Secciones del Consejo de Estado en lo que atañe a la facultad que el juez administrativo tiene dentro de una acción popular para anular actos administrativos y contratos estatales, mientras que la insistencia se basó en la

falta de unificación jurisprudencial respecto del régimen jurídico de creación de las empresas mixtas de servicios públicos, y la necesidad de definirse los requisitos y condiciones que de acuerdo con la naturaleza especial de las empresas mixtas de servicios públicos deben acreditarse para su constitución, porque dichas empresas tienen una categoría diferente a las sociedades de economía mixta agrupadas en el sector descentralizado. 3

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA.

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA. Auto del 18 de octubre de 2012. Radicación número: 13001-33-31-013-2009-00074-01(AP) REV. Actor: ETHEL MARITZA HERNÁNDEZ PULGAR.

Demandado: GOBERNACIÓN DE BOLÍVAR, ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR Y UNIVERSIDAD DE CARTAGENA De lo mencionado se desprende que las causas para interponer la petición de solicitud de revisión difieren en su integridad de las señaladas en el memorial de insistencia. No puede, ahora, pretender que se modifique la decisión que la Sección adoptó en el caso de la referencia por razones que esta nunca pudo analizar para determinar si seleccionaba o no la sentencia del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. Por otra parte, el mandatario judicial de Hydros Chía S. en C.A. ESP en su escrito de insistencia señala, como se observa a folio 543, que sería de utilidad obtener pronunciamiento unificador pues existen pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la entidad, de la Corte Constitucional y de la Superintendencia

de Servicios Públicos Domiciliarios que se oponen a lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia que se pide revisar, y ello implica un desconocimiento del mandato legal que regula las empresas de servicios públicos y lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-736 de 2007. Este argumento permite colegir que la inconformidad de Hydros Chía S. en C.A. ESP en el recurso de insistencia es frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues se hacen cuestionamientos directos tanto de la normatividad en que la autoridad judicial fundamentó el fallo y el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y de esta Corporación en la materia. En ese sentido, es necesario recordar que la revisión eventual no es otra instancia para discutir o controvertir los fundamentos de la providencia que se pretende sea revisada, sino que el Consejo de Estado unifique su jurisprudencia en referencia a las acciones populares y de grupo, si ello es así, la insistencia tampoco puede versar sobre esos puntos. Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de insistencia formulada por Hydros Chía S. en C.A. ESP contra el auto de 2 de mayo de 2013, dictado por esta Sección. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta RESUELVE PRIMERO: DECLARAR que no procede la solicitud de insistencia formulada por Hydros Chía S. en C.A. ESP, conforme a las razones dadas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia a las partes y al Ministerio Público.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANETTE BERMÚDEZ B.

ALBERTO YEPES BARREIRO