CE-25000-23-15-000-2003-01416-01(32435)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contra contrato de concesión celebrado entre Lotería de Bogotá y la sociedad Apuestas Permanentes Arturo Echeverri H. & Cía. Ltda / OBJETO DE CONTRATO DE CONCESIÓN - Explotación del juego de apuestas permanentes en Bogotá y Cundinamarca / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para declarar nulidad absoluta del contrato de concesión Mediante contrato de concesión n.° 073 de 14 de diciembre de 2001, la Lotería de Bogotá e INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENTES ARTURO ECHEVERRY H. & CIA. LTDA., convinieron la explotación del juego de apuestas permanentes por cuenta y riesgo de la primera, para que la segunda lo ejecute en el distrito capital y el departamento de Cundinamarca, en los términos de la licitación pública n.° LB-001 de 2001 y la resolución de adjudicación n.° 000350 de 11 de diciembre de 2001 (…) La Empresa Comercial Lotería de Cundinamarca, en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda en contra de la Lotería de Bogotá y la sociedad Apuestas Permanentes Arturo Echeverri H. & Cía. Ltda., para que se declare la nulidad del contrato de Concesión n.° 073 del 14 de diciembre de 2001, cuyo objeto tiene que ver con la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance”, en el Distrito Capital de Bogotá y en el departamento de Cundinamarca, por el término de cinco (5) años, entre el 1º de enero de 2002 y el 31 de diciembre

de 2006. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Presupuesto procesal para obtener decisión de fondo / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Relación procesal que debe existir entre el demandante, demandado y el interés perseguido en el juicio / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Puede ser alegada por tercero que acredite interés directo y legítimo / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA EMPRESA COMERCIAL LOTERÍA DE CUNDINAMARCATiene interés directo y legítimo para invocar la nulidad del contrato de concesión por tratarse de la explotación de un juego de suerte y azar en su territorio La legitimación sustancial comporta un presupuesto material, referido a la relación que debe existir entre el demandante y el demandado y el interés perseguido en el juicio, con miras a que la sentencia resuelva de fondo la controversia, de ahí que en este caso, no hay duda del interés que le asiste a la actora, si se considera que, aunque la Lotería de Cundinamarca no funge como parte dentro del contrato de Concesión n.º 073 de 14 de diciembre de 2001, suscrito entre la Lotería de Bogotá e INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENTES ARTURO ECHEVERRY H. & CIA. LTDA., para la explotación del juego de apuestas permanentes en el ámbito del Distrito capital y el departamento de Cundinamarca, lo cierto es que conforme dan cuenta los hechos de la demanda y los elementos probatorios incorporados, cuenta con interés directo y legítimo para invocar la nulidad. Esto,

porque el contrato que se encuentra en discusión tiene que ver con la explotación de un juego de suerte y azar en su territorio, por lo que habrá de establecerse si la demandada se encontraba facultada para comprometer sus intereses, porque de no ser ello así habría que concluir que la Lotería de Bogotá actuó por fuera de la Ley que fija sus competencias. Aunado a lo anterior la Sala encuentra reunidos los presupuestos, por activa y pasiva, en cuanto fueron vinculadas al proceso las partes intervinientes en el contrato de Concesión n.º 073 de 14 de diciembre de 2001, esto es la Lotería de Bogotá y la sociedad INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENTES ARTURO ECHEVERRY H. & CIA. LTDA. Siendo así, acreditado en debida forma el interés directo que le asiste a la Lotería de Cundinamarca para incoar la presente acción, se resolverá el fondo del asunto.

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Lotería de

Cundinamarca y Lotería de Bogotá / CONVENIO CELEBRADO ENTRE LA LOTERÍA DE CUNDINAMARCA Y LA LOTERÍA DE BOGOTÁ - Derecho privado. Régimen jurídico aplicable Al Convenio suscrito el 12 de marzo de 1984, entre las empresas industriales y comerciales del Estado Loterías de Bogotá y Cundinamarca, no se sujetó a las disposiciones recogidas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública vigente para esa época, porque los respectivos Códigos Fiscales así lo dispusieron, de modo que la explotación comercial del monopolio del Juego de

Suerte y Azar “Chance” se encontraba gobernado por las normas del derecho privado y, en ese orden, las partes bien podían pactar válidamente la prórroga automática del plazo por un periodo igual al inicialmente estipulado, aspecto que en todo caso quedó condicionado a que alguna de las partes no manifestara expresamente su intención de darlo por terminado, con una antelación no menor a tres meses de su vencimiento. MONOPOLIO RENTÍSTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Régimen propio fijado por la ley de iniciativa gubernamental / MONOPOLIOS DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Rentas obtenidas destinadas a la prestación del servicio de salud Con posterioridad a la suscripción del Convenio fue expedida la Carta Política de 1991 que ratificó la existencia de monopolios rentísticos, aunque sometidos a una regulación estricta. En su artículo 336 determinó que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarían sometidos a un “régimen propio”, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Agregó la norma constitucional que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de juegos de suerte y azar estarían destinadas exclusivamente a los servicios de salud. La Constitución autoriza, pues, por vía de excepción, que el Estado se reserva la explotación de determinadas actividades económicas (entre ellas los juegos de suerte y azar), no con el fin de excluirlas del mercado, como ha advertido la jurisprudencia, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones, en este caso, en materia de servicios de salud.

Es por ello que el marco jurídico aplicable a los monopolios rentísticos, se sujeta a reserva legal. Al legislador compete, entonces, diseñar las modalidades y características de la gestión a cargo de las entidades titulares de la explotacióndirecta, indirecta, mediante tercerosen orden a obtener la mayor rentabilidad para atender la prestación del servicio de salud, en cuanto íntimamente relacionado con la satisfacción de una necesidad de imperativo cumplimiento estatal (C.P., arts. 1, 2 y 365). NOTA DE RELATORÍA: Referente a la destinación de los recursos recaudados del monopolio de juegos de suerte y azar, consultar sentencia de 27 de abril de 2011, Exp. 11001-03-26-000-1999-00045-01(16763), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 336 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 365

PROCESO DE SELECCIÓN, LICITACIÓN PÚBLICA Y CONTRATO DE

CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES EN EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ Y EN EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - Regido por la la Ley 643 de 2001 En desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 336, el Congreso expidió la Ley 643 de 2001, entrada en vigor el 17 de enero, contentiva del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, lo que conduce a inferir que la

operación contractual, que tuvo que ver con el proceso de selección dispuesto mediante resolución n.º 000299 de 26 de octubre de 2001, que ordenó la apertura de la Licitación Pública LB-001/2001 y que culminó con el acto de adjudicación contenido en la Resolución n.° 000350 de 11 de diciembre de 2001, mediante la cual la Lotería de Bogotá adjudicó el 50 % del contrato sobre la explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y en el departamento de Cundinamarca a la firma INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENTES ARTURO ECHEVERRY H. Y CIA. LTDA, al igual que el contrato de Concesión n.° 073 de 14 de diciembre de 2001, se inició y perfeccionó bajo los dictados de la ley en cita, al margen del Convenio marco suscrito el 12 de marzo de 1984, entre las Loterías de Bogotá y Cundinamarca, mediante el cual esta última entregó a la primera la administración del juego de apuestas permanentes en el territorio del departamento, prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2003, según el acuerdo suscrito el 1º de octubre de 1999.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001

NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN - Procedente al celebrarse por un término superior al estipulado en el Convenio / FALTA DE COMPETENCIA DE LOTERÍA DE BOGOTÁ - Por celebración del contrato celebrado por un tiempo mayor a la vigencia del convenio / FALTA DE COMPETENCIA PARA CELEBRAR CONTRATOS - De representante legal de

Lotería de Bogotá / REPRESENTANTE LEGAL DE LOTERÍA DE BOGOTÁ - Al no poder contratar a nombre de otra entidad descentralizada que no fuera su representada / NULIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN --- Viciado por ilicitud del objeto contractual En este punto la Sala hace suyas las consideraciones de la sentencia proferida por la Sección Tercera Subseccción “A” mediante la cual declaró la nulidad parcial del contrato de concesión n.º 072 de 2001, suscrito entre Lotería de Bogotá y la firma SOCIEDAD NACIONAL DE APUESTAS PERMANENTES E INVERSIONES S.A. SONAPI S.A; adjudicado al amparo de la Licitación LB-001/2001, la misma que dio origen al contrato de concesión cuyo estudio ocupa a la Sala. Señala la Subsección “A”. ( …) En línea con lo expuesto, la Sala comparte el argumento central de la decisión, en cuanto concluyó que, si bien el representante legal de la Lotería de Bogotá tenía competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad descentralizada respecto de la cual ejercía su representación, no podía proceder de la misma manera respecto de otra entidad, en cuanto no contaba con competencia para hacerlo, al menos más allá del marco del convenio, pues, al margen de la autorización inicial, otorgada para celebrar contratos de concesión para operar el juego de apuestas permanentes en el territorio del departamento de Cundinamarca, lo cierto es que el 14 de diciembre de 2001, la Lotería de Bogotá no podía obligar a su homologa de Cundinamarca más allá de lo convenido y

como desatendió el límite temporal del encargo previo, en cuanto suscribió el Contrato n.° 073 excedió la competencia temporal concedida. En este panorama corresponde concluir que la pretensión de nulidad ha de prosperar, al menos parcialmente, porque el contrato de Concesión ya referido se encuentra viciado por objeto ilícito. Lo anterior, porque la Lotería de Bogotá no contaba con competencia para entregar en concesión la operación del juego de apuestas permanentes en el departamento de Cundinamarca, en cuanto la facultad con la que contaba para comprometer los intereses de la entidad territorial vencería el 31 de diciembre de 2003, de modo que los efectos de la contratación no podían extenderse hasta el 31 de diciembre de 2006. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la nulidad parcial del contrato de concesión sobre la explotación de juegos de apuestas permanentes o chance dentro del Departamento de Cundinamarca y del Distrito de Bogotá, consultar sentencia de 12 de febrero de 2014, Exp. 25000-2326-000-2003-01415-01(32716), CP. Mauricio Fajardo Gómez. MODALIDADES DE EXPLOTACIÓN Y OPERACIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Pueden ser ejercidas directamente por los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales y sociedades de capital público o indirectamente por personas naturales o jurídicas / EXPLOTACIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Puede ser desplegada por operadores privados mediante contrato de concesión El artículo 2º señaló a los departamentos, al Distrito Capital y a los municipios

como titulares de las rentas provenientes de los juegos de suerte y azar, cuyas modalidades de operación podían ser ejercidas: i) directamente –artículo 6º-, esto es, los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales y sociedades de capital público establecidas en la ley o ii) indirectamente –artículo 7º, esto es por medio de i) personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contrato de concesión en los términos de la Ley 80 de 1993, celebrado con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio o ii) personas naturales, en los términos de la misma norma. En todo caso por periodos no inferiores a tres (3) años ni superiores a cinco (5). (…) En este panorama, para la Sala es claro que la norma legal permitió a los operadores privados, mediante contrato de concesión, explotar los juegos de apuestas permanentes o “Chance”, bajo las condiciones y limitaciones previstas por la ley, por lo que el cargo formulado en la demanda, relativo a que el contrato de Concesión n.º 073 de 2001 no podía suscribirse con un particular no prospera.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001ARTÍCULO 2 / LEY 643 DE 2001ARTÍCULO 6 / LEY 643 DE 2001ARTÍCULO 7 / LEY 80 DE 1993

NULIDAD DE CONTRATO DE CONCESIÓN - Procedente parcialmente por celebrarse por un plazo mayor a lo establecido en convenio previo Se revocará la decisión del tribunal, como quedó expuesto, y en su lugar, se

declarara la nulidad parcial del contrato de concesión n.° 073 de 2001, pues, la Lotería de Bogotá no contaba con autorización para celebrar el contrato, en cuanto atañe a la operación en el departamento de Cundinamarca por un espacio de tiempo superior al de la vigencia del Convenio suscrito en 1984, prorrogado por la Lotería de Cundinamarca hasta diciembre de 2003. No así en lo que tiene que ver i) con el periodo 2001 y 2003 y ii) respecto de la explotación en el Distrito Capital. Lo último, porque se trata de un asunto ajeno a la controversia principalmente. EFECTOS DE DECLARATORIA DE NULIDAD DE CONTRATO - Retrotraer las cosas a su estado inicial / LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DECLARADO NULO - Improcedente por cuanto el negocio jurídico se tiene como si nunca hubiera existido / EFECTOS DE DECLARATORIA PARCIAL DE NULIDAD DE CONTRATO - No afecta parte del contrato que se encuentre acorde con la ley / RESTITUCIONES MUTUAS - No hay lugar a su decreto por tratarse de contrato de ejecución sucesiva Se negará la pretensión relativa a la liquidación del contrato, pues el efecto de la declaratoria de nulidad es el de retrotraer las cosas a su estado inicial, es decir al momento anterior a aquél en que el acto bilateral nació a la vida jurídica y que ahora se declara nulo, tal y como lo sostuvo la Sala en la misma sentencia de 12 de febrero de 2014. (…) En consecuencia, frente a los efectos de la nulidad que se declara en los términos previstos por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, no habrá

lugar a ordenar las restituciones mutuas, si se considera que, en los contratos de ejecución sucesiva no es posible volver las cosas al estado anterior, en cuanto no resulta posible deshacer lo ejecutado y en consideración a que la Lotería de Cundinamarca no controvierte el porcentaje de participación de los ingresos provenientes del contrato de concesión percibidos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-15-000-2003-01416-01(32435)

Actor: EMPRESA COMERCIAL LOTERIA DE CUNDINAMARCA

Demandado: INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENTES ARTURO

ECHEVERRY H. & CIA LTDA. - LOTERÍA DE BOGOTÁ

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2005 por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección TerceraSubsección “B”, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El 1º de julio de 2003, la Empresa Comercial Lotería de Cundinamarca, mediante apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad absoluta del contrato de concesión

n.° 073 del 14 de diciembre de 2001, suscrito entre la Lotería de Bogotá, empresa industrial y comercial del orden distrital y la empresa Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverri H. & Cía. Ltda., mediante el cual se otorgó la explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y en el Departamento de Cundinamarca por el término de cinco (5) años, contados a partir del 1º de enero de 2002. Al tiempo solicitó la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre –folio 2 del cuaderno principal-. 1.1. LA DEMANDA Conforme al texto de la demanda, la actora pretende las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare la nulidad, por vicio de nulidad absoluta, del contrato número 073 del 14 de diciembre de 2001, celebrado entre la Lotería de Bogotá, Empresa Industrial y Comercial de Bogotá, Distrito Capital, y la empresa Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverri H. & Cía. Ltda., por medio del cual se concedió a esta la explotación del juego de Apuestas Permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y en el Departamento de Cundinamarca por el término de cinco (5) años contados a partir del 1º de enero de 2002.

SEGUNDA: Que Como consecuencia de la anterior declaración, se decrete la terminación del contrato mencionado y se disponga su liquidación en el estado en que se encuentre.

TERCERA: Que a la sentencia se le dé cumplimiento en la forma y dentro de los términos establecidos en el artículo 176 del C.C.A.

Para el efecto la actora puso de presente los siguientes hechos:

1º Que el 12 de marzo de 1984, la Lotería de Bogotá, Lotería de Cundinamarca, el Alcalde Mayor de Bogotá y el Gobernador del departamento de Cundinamarca suscribieron un convenio por medio del cual la Lotería de Cundinamarca dio en administración el juego de Apuestas Permanentes en dinero o “Chance”, en todo el territorio del Departamento de Cundinamarca, a la Lotería de Bogotá. 2.° Las partes convinieron que la administración del juego comportaba i) la celebración de toda clase de contratos; ii) la expedición de licencias de funcionamiento y de credenciales a los vendedores, iii) la supervisión y control del juego; iv) la venta de formularios de aplicación exclusiva y v) toda gestión encaminada a obtener la buena marcha de las apuestas permanentes. Al tiempo se convino la distribución de utilidades y un plazo de dos años prorrogables por el mismo periodo, si alguna de las partes no manifestaba su intención de darlo por terminado, con tres (3) meses de anticipación. 3.° Lo anterior se explica en razón de que el monopolio rentístico relativo a la explotación de juegos de azar pertenecía a los departamentos, al Distrito Capital y a la Cruz Roja Colombiana. En ese orden, los departamentos y el Distrito Capital podían explotar dichos juegos en forma directa o por medio de las entidades especiales establecidas para tal fin, que lo fueron las Loterías legalmente constituidas, sin perjuicio que el citado convenio fue suscrito por cuatro entidades de distinto orden. 4.- El convenio fue objeto de varias prórrogas, la última suscrita el 1º de octubre

de 1999, con vigencia hasta el 31 de diciembre del año 2003. En la misma oportunidad se consignaron la forma de distribución de utilidades y las demás condiciones mantenidas en los términos iniciales, aunque se abstuvieron de intervenir el departamento de Cundinamarca y el Distrito Capital. 5.- Al margen de lo anterior, el 26 de octubre de 2001, la Lotería de Bogotá ordenó la apertura de la Licitación Pública LB–001/2001, en los términos de la resolución número 000299, con el objeto de lograr propuestas para adjudicar cinco (5) (sic) contratos de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes en el distrito Capital de Bogotá y el Departamento de Cundinamarca, por cinco (5) años, contados a partir del 1º de enero de 2002 con vencimiento al 31 de diciembre de 2006. 6.- Como resultado del proceso de selección, mediante resolución n.° 000350 del 11 de diciembre de 2001, la Lotería de Bogotá adjudicó los siguientes contratos i)

a la firma INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENTES ARTURO ECHEVERRY

H. Y CIA. LTDA., el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de explotación del juego de apuestas permanentes en el distrito Capital de Bogotá y el Departamento de Cundinamarca, por un valor de $133.064’340.000 y ii) a la SOCIEDAD NACIONAL DE APUESTAS PERMANENTES E INVERSIONES S.A. SONAPI S.A., el otro el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de explotación del

juego de apuestas permanentes en el distrito Capital de Bogotá y el Departamento de Cundinamarca, por valor de $133.064’340.000 por derechos de explotación. En ambos casos, con una duración de cinco (5) años, contados desde el 1º de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre del 2006. 7.- A continuación, las partes suscribieron el contrato de concesión n.º 073 del 14 de diciembre de 2001, para la explotación del juego de apuestas permanentes al amparo del convenio suscrito en 1984, Ley 80 de 1993 y 643 de 2001. En el caso particular, se acordó la concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes en Bogotá D.C. y en el territorio del Departamento de Cundinamarca, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo el control, fiscalización y supervisión de la concedente. 8.- El Convenio interadministrativo al que se hizo referencia anteriormente, fue suscrito el 12 de marzo de 1984, siendo prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2003, esto es en vigencia de la Ley 643 del 16 de enero de 2001, mediante la cual se expidió el régimen relativo al monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, previsto en el artículo 336 de la Constitución Política. 9.- Conforme la norma en mención, los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley y, obviamente, con posterioridad a su entrada en vigor, debían sujetarse a lo previsto y en ese orden, en los términos del artículo 22 de la ley en cita, solo los departamentos y el Distrito Capital se encontraban facultados para

explotar los juegos de apuestas permanentes o “Chance”, directamente o por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, operadoras de loterías o por medio de las sociedades de capital Público Departamental (SCPD). 10.- Siendo así, la explotación de los juegos de las llamadas apuestas permanentes debía ser realizada por las entidades territoriales titulares del monopolio, por las loterías existentes o, en su defecto, por las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD). Además, si el juego de apuestas permanentes iba a ser explotado en más de una entidad territorial, como ocurre en el caso concreto -Bogotá y Cundinamarca-, necesariamente debía hacerse en forma conjunta, por razón del ámbito de actuación, conforme la exigencia del parágrafo del artículo 22 de la Ley 643 de 2001, en tal evento, resultaba imposible que una entidad territorial explotara la actividad en el territorio de otra, sin mediar acuerdo previo, inclusive a través de la constitución de las llamadas “Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD), creadas por la misma ley”. 11.- Como a la fecha de la celebración de los contratos -14 de diciembre de 2001-, la mentada ley se encontraba en vigor, sus disposiciones eran de obligatorio cumplimiento, por lo que el juego de apuestas permanentes no podía ser explotado por empresas particulares, tal como ocurrió en el caso concreto, ni directa y exclusivamente por la Lotería de Bogotá o por medio de los contratos de concesión que ella celebró. A menos que, dicha concesión proviniera de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) o del acuerdo entre el

Departamento de Cundinamarca y el Distrito Capital, conjuntamente con las Loterías de Bogotá y Cundinamarca. Se trataba de asegurar la participación de las entidades territoriales titulares de los derechos de explotación. 12.- Aunado a lo anterior, el contrato de concesión fue suscrito por un plazo superior a la vigencia del convenio invocado, en cuanto este último vencía el 31 de diciembre de 2003 y la concesión fue entregada hasta el 31 de diciembre de 2006. A lo que se suma que, según el texto acordado el contrato iba a ser prorrogado por cinco años, sin perjuicio de que en la cláusula octava del convenio se acordaron prórrogas sucesivas de dos años, de modo que, inclusive, las prórrogas de los contratos no contaron con las autorizaciones de las Juntas Directivas de las Loterías. En ese orden, la demandante puso de presente que, aunque las mencionadas prorrogas no resultan afectadas denotan la nulidad del contrato. A lo que se suma que fueron convenidas por las Loterías de Bogotá y Cundinamarca, sin intervención Distrito Capital y el departamento de Cundinamarca, titulares de la explotación. 13.- De cara a lo expuesto, la Lotería de Cundinamarca envió varias comunicaciones a su homóloga de Bogotá, para poner de presente su inconformidad con la adjudicación de los contratos de concesión, por lo que es claro que la suscripción del contrato se encuentra viciado de nulidad. 1.2. INTERVENCIÓN PASIVA 1.2.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En auto de 13 de agosto de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, Sub Sección “B" admitió la demanda –folio 24 del cuaderno principal-. INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENTES ARTURO ECHEVERRY H. & CIA LTDA1, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones –folio 40 del cuaderno principal-, A su juicio, aunque el actor funda su pretensión de nulidad en que el contrato fue celebrado contra expresa prohibición legal –artículo 44 de la Ley 80 de 1993-, lo cierto tiene que ver con que i) el contrato no infringe norma legal alguna; ii) el convenio del 12 de marzo de 1984 facultaba a la concesionaria para celebrar “toda clase de contratos que cumplieran los requisitos legales y fiscales”, de lo que se sigue que las exigencias tenían que ver con las normas vigentes al momento de su celebración; iii) la Ley 643 de 2001 cobija a los contratos celebrados bajo su vigencia y no a los anteriores; iv) dicha norma dispuso que el “Chance” sería explotado por sociedades de capital público departamental, de imperativa creación, sin que la orden se hubiese cumplido; v) previó la explotación, “en forma directa” por parte de las empresas establecidas 1 Obra certificado de existencia y representación de la sociedad INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENTES ARTURO ECHEVERRY H. Y CIA LTDA visible a folio 36 del cuaderno principal. para tal fin, como en efecto venía y viene ocurriendo bajo el imperio de la ley vigente al tiempo de su celebración; vi) la Ley 643 en modo alguno dispuso la necesidad de una nueva contratación con intervención de los titulares del

monopolio; vii) no hay violación del derecho de la Lotería de Cundinamarca, dada la titularidad del monopolio, porque el departamento continúa participando en la explotación del Chance, a través de un particular y viii) la Ley 643 de 2001 no condicionó la explotación del juego del Chance a la constitución de las sociedades de capital público departamental, como se afirma en la demanda, más aún si se considera que no han sido creadas. En lo que tiene que ver con la prórroga del contrato, más allá del término autorizado, aunque el demandante censura la falta de coincidencia entre sus períodos de duración y vigencia, admite que el convenio se encuentra vigente hasta el 31 de diciembre de 2003, de lo que se sigue que, mientras esté vigente el convenio puede prorrogarse por las partes y como el convenio y sus prórrogas no fueron demandadas por este motivo, la sociedad demandada no tenía que ahondar sobre el punto. Por último, a juicio del tribunal, el demandante no cuenta con legitimación sustantiva para ejercer la acción contractual, por no ser parte. También la Empresa Industrial y Comercial del orden distrital Lotería de Bogotá se opuso a las pretensiones –folio 104 del cuaderno principal-. Para el efecto sostuvo que dada la vigencia de la Ley 643 de 2001, el Convenio de 1984 no podía invocarse para suscribir el contrato de que trata el presente asunto. Advierte que el aludido convenio se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2003, por voluntad de los representantes legales de las dos loterías, según da cuenta el acuerdo de 1º

de octubre de 1999, al margen de la expedición de la ley, de modo que no hay duda de la subsistencia del Convenio de explotación del juego del chance en los territorios de Cundinamarca y del Distrito Capital, a través de concesionarios el proceso licitatorio adelantado por la Lotería de Bogotá. Sin perjuicio de que el Convenio de 1984, sus prórrogas y el contrato n.° 073 de 2001, no desconocen el derecho monopolístico del departamento, ni el porcentaje del 30% consagrado a su favor, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la citada ley. A lo anterior se agrega que en virtud del contrato demandado, la explotación continúa ejecutándose por departamento y el distrito por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado operadoras de Loterías –Bogotá y Cundinamarca-, en cuyo nombre se otorgó la concesión. Las mismas que no estaban ni están obligadas a constituir persona jurídica, al margen de los gastos que ello acarrearía con posible desmedro de los recursos destinados al servicio de salud. Además, la Ley 643 de 2001 no impide que las Loterías creadas exploten el monopolio a través de concesionarios. Esto, sin perjuicio de que i) un acto jurídico, contrato o convenio puede ser modificado por las partes que contribuyeron a su formación por otro acto jurídico, contrato o convenio de la misma naturaleza, ii) no es cierto que el Convenio de 1984 fue suscrito por cuatro partes, en cuanto solo intervinieron las Loterías de Cundinamarca y Bogotá, por lo que la comparecencia

del Gobernador y el Alcalde lo fue en carácter de testigos instrumentales. Esto porque el monopolio rentístico se ejerce por los e