CE-25000-23-15-000-2003-02078-01(PI)-2004

TRAFICO DE INFLUENCIAS - Autonomía de la causal frente al tipo penal: separabilidad de la responsabilidad penal de la disciplinaria / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - No está condicionada a la previa sentencia penal condenatoria Autonomía de la causal frente al tipo penal que recoge esa conducta. Esa autonomía la ha advertido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, entre otras, en sentencias de 8 de agosto de 2001, expediente AC10966 y de 29 de julio de 2003, expediente núm. PI-00522, en las cuales se dice que existen algunos criterios que discrepan de la remisión a la ley penal, atendiendo principalmente que la Corte Constitucional determinó que la responsabilidad disciplinaria es diferente y separable de la penal, y que la norma que la consagra se debe interpretar teniendo en cuenta que las palabras que no tienen definición en la Ley deben ser tomadas en su sentido natural y obvio, conforme al uso general de las mismas, tal como lo ordena el artículo 28 del Código Civil. Para arribar a las anteriores conclusiones, la Sala Plena tuvo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional con motivo de la revisión de constitucionalidad de la Ley 5ª de 1992, en el sentido de que el numeral 5º del artículo 183 de la Constitución Política no condiciona la causal de pérdida de la investidura a la previa sentencia condenatoria penal por el delito mencionado, de manera que dada la autonomía de las decisiones de índole penal y de pérdida de la investidura no se requiere que dentro de un proceso penal se decida si se

incurrió o no en la comisión del delito de tráfico de influencias como requisito para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo proceda a adelantar el trámite de un proceso de Pérdida de la Investidura, en este caso de concejal del distrito capital, por dicha causal. TRAFICO DE INFLUENCIAS - Elementos que estructuran la conducta para efectos de la pérdida de investidura: no comporta una conducta de resultado / CONCEJAL - Pérdida de la investidura por tráfico de influencias: elementos estructurales de la conducta Su configuración ya se había establecido en sentencia de 30 de julio de 1996, expediente AC3640, consejero ponente Dr. Silvio Escudero Castro, al señalarse lo siguiente: “Con el fin de estructurar los elementos que podrían configurar el tráfico de influencias para efectos de la pérdida de investidura de los congresistas, tomando como referencia las disposiciones antes enunciadas y lo que la doctrina ha dejado sentado en materia disciplinaria sobre el particular, tenemos que ellos serían: a. Que se trate de persona que ostente la calidad de Congresista; b. Que se invoque esa calidad o condición; c. Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero, dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5ª de 1.992, en cuanto a las gestiones de los congresistas a favor de sus regiones; d. Con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer.” De los mismos se deduce que la causal en comento no corresponde o comporta

una conducta de resultado, esto es, que efectivamente la gestión prometida sea realizada y que se obtenga el beneficio o la dádiva que se persigue por el sujeto que realiza la conducta, de modo que basta con que éste tenga una específica calidad oficial o institucional, que en este caso ha de ser la de concejal, al traerse la tipificación de esa conducta al ámbito de estos servidores públicos; que como tal e invocando esa condición o calidad se haga dar o prometer dinero o dádiva para sí o para un tercero, con el fin de gestionar ante otro u otros funcionarios o servidores públicos la decisión de un asunto de su competencia en provecho de ese tercero. De modo que se requieren tres sujetos, como son, el concejal, el tercero de quien se hace dar o prometer la dádiva o el dinero, y el servidor o funcionario competente ante quien se ofrece hacer la gestión, y no es necesario que dicha gestión efectivamente se realice y menos que se logre el beneficio que interesa al tercero, como tampoco que se reciba el dinero o la dádiva a cambio de la gestión ofrecida, sino que es suficiente con que se la haga prometer.

NOTA DE RELATORIA: Se citan: sentencia de 10 de febrero de 1998, expediente AC-5411, M.P. Luis Eduardo Jaramillo Mejía; sentencias AC-7084, M. P. Silvio Escudero Castro y AC-7784-AC-7855 M. P. Javier Díaz Bueno, en las que se adoptaron los fallos de Pérdida de Investidura correspondientes sobre la base de que la causal “Trafico de Influencias” se estructura conforme se dé la existencia de los elementos antes citados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-15-000-2003-02078-01(PI)

Actor: OLGA MARIA ZULUAGA MAZUERA

Demandado: JORGE ERNESTO SALAMANCA CORTÉS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación que la parte actora interpuso contra la sentencia de 1° de diciembre de 2003 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó decretar la pérdida de

investidura del concejal de Bogotá D.C. JORGE ERNESTO SALAMANCA

CORTÉS

I-. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1. 1. El 12 de diciembre de 2002, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, la ciudadana OLGA MARIA ZULUAGA MAZUERA presentó solicitud ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que decretara la pérdida de investidura del concejal del Distrito Capital de Bogotá que ostentaba JORGE ERNESTO SALAMANCA CORTÉS, elegido para el período constitucional del 1º de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, por la causal de tráfico de influencias. 1. 2. En apoyo de su pretensión la actora aduce, en síntesis, que el señor LUIS

ADOLFO CASTAÑEDA CAÑÓN, quien ocupó el segundo renglón de la lista al Concejo Distrital que encabezó el demandado y único elegido de esa lista, fue nombrado Personero Local de Engativá, de donde la simple lógica permite concluir que dicho nombramiento se obtuvo por intermedio del concejal JORGE ERNESTO SALAMANCA CORTÉS, por cuanto es de conocimiento público que el Personero Distrital es elegido por los concejales y aquél votó a favor del actual Personero, HERMAN ARIAS GAVIRIA, de modo que éste no hubiera designado a su segundo renglón si no se hubiera dado la actividad o influencia del concejal. Como normas violadas señala los artículos 183, numeral 5, de la Ley 5ª de 1992; 48, numeral 5, “modificado por la Ley 136 de 1994 artículo 55, el Código Penal art. 411, la ley 734 de 2002 artículo 35 numerales 1,2.” (sic). Concluye afirmando que si no existiera el “vínculo de ser el segundo de la lista del concejal” demandado, no se hubiera hecho el nombramiento, ya que esos cargos no son por concurso de méritos sino a dedo por recomendación del concejal de turno. 2.- Contestación de la demanda El demandado, mediante apoderado, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de la acción, por considerar que la insólita demanda tiene su génesis en un vago presentimiento y no en hechos probados, carece de credibilidad y certeza, y porque no está ni remotamente probada la ocurrencia de los elementos constitutivos del tráfico de influencias. De otra parte, pone de presente que hace

más de dos años no existe relación política entre ADOLFO CASTAÑEDA y JORGE ERNESTO SALAMANCA y que fue un hecho coyuntural el haber compartido la lista en mención. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Surtido el trámite de ley, el a quo profirió la sentencia apelada, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda, tras examinar detalladamente el material probatorio, la normativa y la jurisprudencia pertinentes y considerar que no está probado que el concejal votó a favor del Personero elegido en ese entonces, y menos que hubiera sido de manera condicionada, y por ende no hay prueba de que hubo tráfico de influencias por parte del demandado para el nombramiento referido. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apelante afirma que en el fallo no se valoraron varios hechos y pruebas, como las circunstancias de que el nombramiento se hizo en Engativá, donde el concejal obtuvo la mayor votación; el nombrado en la Personería Delegada de la misma no es abogado, requisito indispensable para ocupar el cargo, y es “inconfundible” que el Personero de Bogotá hizo su campaña con los concejales actuales y a cada uno de ellos le dio su cuota política. Agrega que no se aplicó la lógica teniendo en cuenta las fotocopias de inscripción de los segundos renglones de los concejales ANTONIO GALAN y JORGE ERNESTO SALAMANCA CORTÉS y que éstos no iban a aceptar esos hechos para ser perjudicados posteriormente. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Primera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante

esta Corporación solicita que se confirme la sentencia apelada, al concluir que no se halla demostrado que el concejal hubiera impuesto su influencia ante el Personero Distrital para la designación de LUIS ADOLFO CASTAÑEDA CAÑÓN como Personero Local de Engativá, y menos que esa designación hubiera resultado de la influencia del concejal, como tampoco está probado que éste hubiera votado a favor de quien fue elegido Personero Distrital y que ese voto hubiera sido condicionado a nombramientos en esa entidad.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia: Esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según el cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Está acreditado en el proceso que el demandado ostentaba la calidad de Concejal del Distrito Capital de Bogotá para el período constitucional comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, según consta en certificación de la Registraduría Distrital del Estado Civil visible a folio 7 del expediente.

2. La causal invocada La actora invoca como causal de pérdida de investidura el tráfico de influencias

debidamente comprobado, la cual está consagrada en el artículo 48, numeral 51, de la Ley 617 de 2000, aplicable en este caso, ya que las elecciones en que resultó elegido el demandado se celebraron con posterioridad a la entrada en vigencia de esa ley y frente a tal causal no opera el régimen de transición señalado en el artículo 86 ibídem, dado que no está referida a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. En relación con sus características cabe precisar lo siguiente: 2. 1. Autonomía de la causal frente al tipo penal que recoge esa conducta. Esa autonomía la ha advertido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, entre otras, en sentencias de 8 de agosto de 2001, expediente AC-10966 y de 29 de julio de 2003, expediente núm. PI-00522, en las cuales se dice que existen algunos criterios que discrepan de la remisión a la ley penal, atendiendo principalmente que la Corte Constitucional determinó que la 1 Dicha norma dice: “PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES

MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES.

Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura: (...)

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.” responsabilidad disciplinaria es diferente y separable de la penal2, y que la norma que la consagra se debe interpretar teniendo en cuenta que las palabras que no tienen definición en la Ley deben ser tomadas en su sentido natural y obvio,

conforme al uso general de las mismas, tal como lo ordena el artículo 28 del Código Civil. Para arribar a las anteriores conclusiones, la Sala Plena tuvo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional con motivo de la revisión de constitucionalidad de la Ley 5ª de 1992, en el sentido de que el numeral 5º del artículo 183 de la Constitución Política no condiciona la causal de pérdida de la investidura a la previa sentencia condenatoria penal por el delito mencionado, de manera que dada la autonomía de las decisiones de índole penal y de pérdida de la investidura no se requiere que dentro de un proceso penal se decida si se incurrió o no en la comisión del delito de tráfico de influencias como requisito para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo proceda a adelantar el trámite de un proceso de Pérdida de la Investidura, en este caso de concejal del distrito capital, por dicha causal. 2. 2. Elementos que la constituyen. Su configuración ya se había establecido en sentencia de 30 de julio de 1996, expediente núm. AC3640, consejero ponente Dr. Silvio Escudero Castro, al señalarse lo siguiente: “Con el fin de estructurar los elementos que podrían configurar el tráfico de influencias para efectos de la pérdida de investidura de los congresistas, tomando como referencia las disposiciones antes enunciadas y lo que la doctrina ha dejado sentado en materia disciplinaria sobre el particular, tenemos que ellos serían: a. Que se trate de persona que ostente la calidad de Congresista; b. Que se invoque esa calidad o condición;

c. Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero, dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5ª de 1.992, en cuanto a las gestiones de los congresistas a favor de sus regiones; d. Con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer.” 2 Sentencia de Corte Constitucional C –319 de 14 de julio de 1994. En igual sentido en sentencia de 10 de febrero de 1998, expediente AC-5411, consejero ponente doctor Luis Eduardo Jaramillo Mejía, se sostuvo: “Ante la falta de definición constitucional o legal respecto a esta causal de desinvestidura de los congresistas, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del Consejo de Estado, ha precisado que dicha disposición constitucional tiene un sentido eminentemente ético y bajo esta óptica debe examinarse, independientemente de las previsiones penales que contemplan conductas semejantes. No se incurre en el caso de los congresistas en una sanción de tipo penal, sino en la de castigar la violación del régimen disciplinario que regula el ejercicio de estos servidores públicos. La Sala al proferir sentencia del 30 de julio de 1996, expediente AC-3640 con ponencia del doctor Silvio Escudero, tomando como referencia lo que en materia disciplinaria ha dejado sentado la doctrina sobre el particular y de otra parte, el artículo 147 del Código Penal que define el tráfico de influencias, precisó los elementos que podrían configurar esta conducta en el caso de los congresistas, no sin antes advertir que lo hacía desde el punto de vista constitucional y no penal, es

decir no tuvo en cuenta el precepto penal para aplicarlo al caso allí decidido, sino como simple referencia para establecer por vía de jurisprudencia los elementos que en sentir de la Sala, configuran el tráfico de influencias según el sentido natural y obvio de las palabras conque se describe la causal en la Constitución. Ahora bien tratándose de una causal enmarcada en conceptos de ética y moral que por falta de reglamentación legal, su sentido y alcance debe ser fijado por el interprete, la aplicación de los anteriores elementos debe estar precedido en un juicioso análisis para no incurrir en desigualdades e injusticias, dadas las actividades que en ejercicio de sus funciones realizan los congresistas en representación de sus regiones, pero además el hecho que se alegue con fundamento en esas hipótesis, deberá sustentarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. Siguiendo el lineamiento anterior, también en sentencias proferidas dentro de los expedientes AC-7084, Magistrado Ponente Dr. Silvio Escudero Castro y AC7784-AC-7855 Magistrado Ponente Dr. Javier Díaz Bueno, se adoptaron los fallos de Pérdida de Investidura correspondientes sobre la base de que la causal “Trafico de Influencias” se estructura conforme se dé la existencia de los elementos antes citados. De los mismos se deduce que la causal en comento no corresponde o comporta una conducta de resultado, esto es, que efectivamente la gestión prometida sea realizada y que se obtenga el beneficio o la dádiva que se persigue por el sujeto que realiza la conducta, de modo que basta con que éste tenga una específica

calidad oficial o institucional, que en este caso ha de ser la de concejal, al traerse la tipificación de esa conducta al ámbito de estos servidores públicos; que como tal e invocando esa condición o calidad se haga dar o prometer dinero o dádiva para sí o para un tercero, con el fin de gestionar ante otro u otros funcionarios o servidores públicos la decisión de un asunto de su competencia en provecho de ese tercero. De modo que se requieren tres sujetos, como son, el concejal, el tercero de quien se hace dar o prometer la dádiva o el dinero, y el servidor o funcionario competente ante quien se ofrece hacer la gestión, y no es necesario que dicha gestión efectivamente se realice y menos que se logre el beneficio que interesa al tercero, como tampoco que se reciba el dinero o la dádiva a cambio de la gestión ofrecida, sino que es suficiente con que se la haga prometer.

3. Valoración de los hechos 3.1. Se afirma en la demanda y en la sustentación de la alzada que la lógica indica que al haber sido segundo renglón del concejal demandado y éste votó a favor del Personero Distrital, el señor LUIS ADOLFO CASTAÑEDA CAÑON fue nombrado como Personero Local de Engativá por influencia del primero como cuota política del segundo. 3. 2. Como lo observan el a quo y el Ministerio Público, en el proceso no hay prueba de que el demandado hubiera votado a favor de quien en la época fue elegido Personero Distrital y que dicho voto hubiera estado condicionado al nombramiento de su segundo renglón en el cargo de Personero Delegado de

Engativá, como tampoco que hubiera invocado su condición de concejal ante el Personero Distrital para que éste hubiera hecho tal nombramiento. De ninguna forma cabe tomar como prueba de uno u otro evento la circunstancia de que el nombrado fue segundo renglón del concejal, pues sería darle un carácter de indicio necesario que no tiene, ni siquiera en el caso de que estuviere demostrado que el concejal votó a favor de quien fue elegido Personero, pues aún en esa situación dicho nombramiento es una contingencia por cuanto pudo haberse dado o no sin la intervención del concejal. Para que se configure la causal invocada en la demanda se requiere probar que el inculpado, interponiendo su condición de concejal, realizó gestiones ante el funcionario competente para hacerse dar o prometer para sí o para un tercero dádiva o beneficio, y ello no se puede inferir de las circunstancias en que se funda la pretensión de la actora. De manera que la Sala observa que no encuentra comprobados los elementos que la jurisprudencia ha señalado en relación con el Tráfico de Influencias, de donde es menester confirmar la sentencia apelada, sin necesidad de más consideraciones, habida cuenta de la inconducencia del recurso. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Concejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFÍRMASE el fallo apelado. Segundo.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de junio de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA I. NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA