CE-25000-23-15-000-2003-02181-01(AP)-2014

DERECHOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y AL PATRIMONIO PÚBLICO - Ausencia de vulneración / ACCIÓN POPULAR - No es escenario para estudiar la legalidad de un negocio jurídico / PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA BUENA FE - Se reconoce el valor a la totalidad de la prueba documental que no fue cuestionada a lo largo del proceso [D]ebe señalar la Sala que los análisis efectuados por el fallador de instancia, que son objeto de impugnación en punto de la legalidad de la actuación del Invías, resultaron impropios, pues ellos sólo debieron efectuarse luego de dilucidar si existía o no un quebrantamiento de los derechos colectivos referidos por el accionante. En cuanto refiere a la moralidad administrativa, se advierte que tanto el actor popular como el agente del Ministerio Público, cifraron la vulneración de tal derecho en que el contrato adicional del 11 de agosto de 2003 fue suscrito por un funcionario incompetente. Sin embargo, tal aserto, en principio, no implicaría, per se, como lo pretenden los impugnantes, una infracción del mencionado derecho, pues ya se ha señalado que no toda ilegalidad comporta, necesariamente, un menoscabo de la moralidad administrativa. En este supuesto, sería imperativo encontrar dentro del material probatorio indicios que permitan concluir al fallador que la actuación desplegada por el funcionario incompetente estaba dirigida a beneficiar intereses subjetivos, propios o de terceros, y no al interés general. (…). En efecto, si bien podría configurarse una ilegalidad por la presunta falta de competencia, ella no tiene la virtualidad suficiente, por si misma, para menoscabar la moralidad administrativa, pues una conducta carente de competencia

adelantada por un servidor público no lleva consigo, necesariamente, la intención de privilegiar intereses particulares sobre los generales o, sin ambages, corrupción o deshonestidad implícita. Ahora bien, podría sugerirse que las variaciones económicas que trajo consigo la suscripción del contrato adicional del 11 de agosto de 2003 demuestran, por ellas mismas, la vulneración de la moralidad administrativa pues tuvieron por efecto beneficiar al concesionario y, con ello, además, se afectó el patrimonio público. Al respecto, encuentra la Sala que parte de los ataques impugnatorios de la vista fiscal, se centran en tratar de demostrar que algunos de los componentes que sirvieron de insumo para la elaboración de los modelos financieros que se formalizaron en el precitado acuerdo del 11 de agosto no correspondían a la realidad o no estaban razonablemente justificados. Al respecto, advierte la Sala que los conceptos técnicos decretados por el a quo coincidieron en señalar que la actualización del modelo financiero, objeto del contrato adicional, resultaba razonable. En punto de los asuntos sobre los cuales llama la atención el perito y que pone de presente el Ministerio Público como determinantes de la afectación del patrimonio público (…), considera la Sala que los mismos no gozan de la capacidad suficiente para desvirtuar la misma razonabilidad señalada en los informes, ni mucho menos fundar una afectación del patrimonio público por el hecho de la suscripción del contrato adicional del 11 de agosto de 2003. (…) De acuerdo con lo anterior, no encuentra la Sala que el contrato adicional del 11 de agosto de 2003 haya vulnerado los derechos

colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, por lo cual, tal como se dejó indicado en precedencia, no se entrará a estudiar la legalidad del referido negocio jurídico, por no ser el escenario procesal pertinente para el efecto y, por lo mismo, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones aquí consignadas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 80 DE 1993 / LEY 790 DE 2002/ LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 5 / LEY 489 DE 1998ARTÍCULO 6 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 71 / LEY 678 DE 2001ARTÍCULO 5 NUMERAL 1 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 1 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 5 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 6 / LEY 472 DE 1998ARTÍCULO 12 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 13 / LEY 472 DE 1998ARTÍCULO 15 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 18 ORDINAL A / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 18 ORDINAL B / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 18 ORDINAL C / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 27 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 34 / LEY

472 DE 1998 - ARTÍCULO 40 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / DECRETO 1800 DE 2003 - ARTÍCULO 18 / DECRETO 2056 DE 2003 / DECRETO 2304 DE 1989 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 INCISO 3

NOTA DE RELATORÍA: Respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes, preceptiva que reproduce, en sede popular, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp.88001-23-31-000-2005-00004-01(AP), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sobre el principio de congruencia, Consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de abril de 2007, exp. 44001-23-31-000-2004-00640-01(AP) C.P.

Ruth Stella Correa Palacio. No puede el juez juzgar hechos cuya existencia no le ha sido puesta de presente en las oportunidades de que disponen las partes dentro del proceso, al respecto: consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de 2006, exp 13001-23-31-000-2003-00239-01(AP), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En cuanto a que la acción popular no es subsidiaria, supletiva o residual, Consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de julio de 2008, exp. 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP), C.P.

Ruth Stella Correa Palacio. Sobre la improcedencia de la acción popular por la existencia de otros medios judiciales de defensa, por no tener como sucede con la acción de tutela o la acción de cumplimiento un carácter subsidiario, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 25000-23-25-000-2003-00254-01, AP00254, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido, Sección Primera, Auto de mayo 24 de 2001, exp. AP 076, C.P. Olga Inés Navarrete; Sección Tercera, sentencia de 9 de septiembre de 2004, exp. 25000-23-27-000-200300571-01(AP), Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2001, exp. AP-166, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-15-000-2003-02181-01(AP)

Actor: BETSY JUDITH ORJUELA PEÑA Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Y OTROS Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la demandante y el Ministerio Público en contra de la sentencia del 11 de diciembre de 2008, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A,

mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Demanda 1.1. La ciudadana Betsy Judith Orjuela Peña presentó, el 29 de octubre de 2003 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acción popular contra el Instituto Nacional de Vías – Invías, con el fin que se protegieran los derechos a la moralidad administrativa, el patrimonio público, y el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. En el escrito introductorio del trámite procesal se formularon las siguientes pretensiones1: “1. Obtener la protección de los derechos colectivos como LA

MORALIDAD ADMINISTRATIVA, EL PATRIMONIO PÚBLICO Y EL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO, que fueron afectados por la adición al Contrato de Concesión No. 664-94 y que siguen siendo afectados con la ampliación extralimitada e irregular del periodo de ampliación (sic) de la etapa de operación adicionados por la doctora Alicia María de Jesús Naranjo Uribe en un evidente acto de desborde de su ámbito formal de competencias y su manual de funciones. “2. Se impida en la Sentencia del H. Tribunal el recaudo de los peajes que pretendería recibir la Unión Temporal – DEVINORTE con la ampliación ilegal del plazo otorgado a la etapa de operación permitido en cincuenta y seis (56) meses más en el contrato adicional suscrito el pasado 11 de agosto de 2003, que de manera EXTRALIMITADA

suscribió la Directora del INVIAS, Alicia María de Jesús Naranjo Uribe, con el Gerente de la Concesionaria Unión Temporal DEVINORTE, - Sergio Echavarría Hoyos. “3. Se cumpla con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, para que este plazo de ley, se cumpla dentro de los términos pactados para la etapa primigenia de operación acordada en el contrato No. 6641 Folio 7 del cuaderno principal No. 1. 94. “4. Concédase al accionante el incentivo señalado en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998”. 1.2. Como fundamentos fácticos de la demanda, la parte actora expuso los que la Sala pasa a sintetizar a continuación2: 1.2.1 El Instituto Nacional de Vías – Invías, a través de la resolución 2342 de 1994 ordenó la apertura de la licitación pública No. 005 del mismo año, cuyo objeto consistió en adjudicar un contrato de concesión para el desarrollo del proyecto vial del norte de Bogotá, lo cual ocurrió mediante la Resolución 8181 del 27 de septiembre de 1994 y, a cuya consecuencia, fue suscrito el contrato No. 664 del 24 de noviembre 1994 entre la mencionada entidad y la unión temporal Devinorte. 1.2.2 El contrato de concesión 664 de 1994 ha sido objeto de las siguientes modificaciones y aclaraciones: - Modificación del 23 de noviembre de 1995. - Otrosí del 22 de mayo de 1996. - Modificación del 11 de octubre de 1996. - Modificación del 19 de febrero de 1997.

• Modificación de 24 de julio de 1997. - Otrosí del 11 de mayo de 1998. - Modificación del 6 de agosto de 1998. - Otrosí del 23 de diciembre de 1998. - Modificación del 24 de mayo de 1999. - Adición del 24 de mayo de 1999. - Cesión de derechos y obligaciones del 17 de agosto de 1999. - Otrosí del 23 de diciembre de 1999. - Otrosí del 20 de junio de 2000. - Modificación del 21 de julio de 2000. - Otrosí del 31 de julio de 2000. - Aclaración del 18 de agosto de 2000. - Adición del 18 de septiembre de 2001. 2 Cfr. folios 4 a 7 loc. cit. - Aclaración del 21 de diciembre de 2001. - Adición del 24 de mayo de 2002. 1.2.3 En desarrollo de las facultades conferidas al Presidente de la República mediante la Ley 790 de 2002, fue expedido el Decreto 1800 de 2003 (publicado en el Diario Oficinal 45231 del 27 de junio de 2003), por el cual se crea el Instituto Nacional de Concesiones - INCO, entidad que debe encargarse, entre otras funciones, de la atención de las concesiones de la infraestructura vial nacional.

Como consecuencia de la creación del INCO, fue expedido el Decreto 2056 de 2003 (publicado en el Diario Oficial 45259 del 25 de julio de 2003), por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional de Vías – Invías. Mediante este último acto se restringe el objeto del Invías, pues se limita única y exclusivamente a la

infraestructura no concesionada. 1.2.4 Extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, la entonces directora del Invías suscribió, el 11 de agosto de 2003, una adición al contrato de Concesión 664-94, por cuya virtud se amplió en 56 meses la etapa de operación, pasando de 150 meses a 206, lo cual ocasionó un detrimento patrimonial al Estado por valor de $173.600.000.000. La ampliación del plazo se avaló de manera retroactiva a favor del concesionario desde el 1 de octubre de 2001. Con la ampliación de la etapa de operación del contrato de concesión 664-94 se aplazó en 56 meses la recuperación o reversión de la vía para ser explotada directamente por el Estado y se afectaron la moralidad administrativa, el patrimonio público y el goce del espacio público y defensa de los bienes de uso público. 1.2.5 Con posterioridad a la adición señalada, mediante la Resolución 3783 del 26 de septiembre de 2003, el Invías cedió y subrogó el contrato de concesión mencionado al INCO. 1.3. Admitida la demanda por auto del 5 de noviembre de 20033, fue ordenada su notificación personal al Instituto Nacional de Vías - Invías; mediante auto del 5 de diciembre de la misma anualidad4 se vinculó al Instituto Nacional de Concesiones y a la unión temporal Devinorte; y en proveído del 14 de abril de 3 Folios 127 y 128 loc. cit. 4 Folio 197 loc. cit. 20045 se instruyó la vinculación, y consecuente notificación, de los siguientes

integrantes de la unión temporal Devinorte: (i) Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A.; (ii) C&E Consocial y Enfaseguros S.A. Corredores de Seguros; (iii) Mincivil S.A.; (iv) Wackenhut de Colombia S.A.; (v) Instituto de Fomento Industrial; (vi) Fiduciaria del Estado S.A.; (vii) Civilia S.A.;(viii) Compañía de Servicio Automotriz S.A.; y (ix) Castro Tcherassi S.A. En oficio del 4 de mayo de 2004, el apoderado de los integrantes de la unión temporal Devinorte6 se dio por notificado, por conducta concluyente, tanto de la demanda como del auto por medio del cual se vinculó a las sociedades que representa en calidad de litisconsortes necesarios, en los términos del artículo 330 del Código de Procedimiento Civil.

2. Contestaciones de la demanda 2.1. Instituto Nacional de Vías – Invías7

Mediante escrito presentado en la oportunidad procesal requerida, el Invías, luego de oponerse a la totalidad del petitum de la demanda, aceptó algunos de los hechos narrados por la demandante, negó la existencia de otros y, posteriormente, procedió a exponer lo que denominó “fundamentos de la defensa” en los siguientes términos: 2.1.1. Al momento de adicionar el contrato de concesión No. 664-94 la directora del Invías contaba con plena competencia para desarrollar tal actividad, por las siguientes razones: (i) En la fecha de expedición del Decreto 1800 de 2003 el

Instituto Nacional de Concesiones no contaba con planta de personal, lo cual sólo sucedió hasta el 16 de agosto de 2003; (ii) el mismo decreto imponía la necesaria subrogación y cesión de los contratos pertinentes por parte del Invías al INCO, por manera que hasta tanto ello no fuese realizado (26 de septiembre de 2003) recaía sobre el Invías la competencia sobre la dirección del contrato; (iii) para que se perfeccionara la subrogación y la cesión ordenada por el Decreto 1800 de 2003, era necesario, de acuerdo con lo previsto por los artículos 2º y 3º de la Resolución 5 Folio 359 cuaderno principal No. 2. 6 Folio 524 loc. cit. En la citada comunicación el apoderado dijo representar a los siguientes integrantes de la unión temporal Devinorte: Cano Jiménez Concesiones S.A., Mincivil S.A., Wackenhut de Colombia S.A., Civilia S.A., Equipo Universal S.A., Castro Tcherassi S.A., Colserauto S.A., Fiduciaria del Estado S.A.– Fiduestado en liquidación, Instituto de Fomento Industrial – IFI, y Consocial y Enfaseguros S.A. Corredores de Seguros. 7 Folios 137 a 159 cuaderno principal No. 1. 3783 del 26 de septiembre de 2003, en su orden, la suscripción del acta de entrega y recibo de la carpeta contentiva de los documentos del contrato y la suscripción de un contrato modificatorio entre el INCO y el concesionario para dar cumplimiento a lo ordenado en la mencionada resolución; (iv) el artículo 18 del Decreto 1800 de 2003 le otorgaba al Invías competencia temporal de 30 días para

atender las solicitudes presentadas ante el Invías con anterioridad a la expedición del mencionado decreto. 2.1.2. Al referirse a la moralidad administrativa y poner de presente lo afirmado por la Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia del 20 de abril de 2001, concluyó que “…a pesar de existir una vulneración al ordenamiento jurídico, a través de la violación de una ley o de una norma cualquiera, que presuntamente atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativo, por ese simple hecho no se configura la vulneración, como requisito indispensable hace falta que se pruebe la mala fe de los servidores públicos que realizaron la actuación y como cosa adicional la vulneración a otros derechos colectivos”. 2.1.3. Frente a la violación de los derechos colectivos de goce del espacio público y bienes de uso público, advirtió que no se presentó la vulneración alegada, pues el contrato adicional no implicó la prohibición de la utilización y disfrute de los bienes públicos concesionados, ni su enajenación o embargo. 2.1.4. En relación con el detrimento patrimonial alegado, señaló la demandada que la adición del contrato de concesión 664-94 del 11 de agosto de 2003, contrario a lo afirmado por la accionante, no modificó el plazo contractual y se limitó a solemnizar los acuerdos logrados en reuniones sostenidas previamente por las partes y que fueron consignados en el “acta de cierre financiero” del 1º de octubre de 2001 relativos al modelo financiero del contrato, así como el reconocimiento, por parte del Invías, a favor del concesionario, del valor de la

inversión real efectuada por éste con ocasión de la ejecución de lo que las partes convinieron en denominar “Tramo 1” de la obra concesionada. Agregó la demandada que, eventualmente, el plazo de operación del contrato de concesión puede ampliarse como mecanismo correctivo de la ruptura del equilibrio económico del contrato, a la luz de lo previsto en su cláusula 23, pero que ello sólo puede determinarse una vez haya finalizado la construcción de la totalidad de las obras contratadas y de aquellas complementarias que llegaran a requerirse, pues únicamente en ese momento se podrá determinar, con fundamento en el modelo financiero, si los términos contractuales inicialmente pactados, incluido el plazo de operación, permitirán recuperar el monto de la inversión efectuada, así como lograr la utilidad razonable contractualmente acordada y definida por la tasa interna de retorno (TIR). 2.1.5. Con base en lo señalado, finalmente, el Invías propuso las excepciones de “inexistencia de la vulneración de los derechos colectivos” y “la general de ley”. 2.2. Unión Temporal Devinorte y sus integrantes Cano Jiménez Concesiones S.A., Mincivil S.A., Wackenhut de Colombia S.A., Civilia S.A., Equipo Universal S.A., Castro Tcherassi S.A., Colserautos S.A., Fiduciaria del Estado S.A.– Fiduestado en liquidación, Instituto de Fomento Industrial – IFI, y Consocial y Enfaseguros S.A. Corredores de Seguros. Mediante escritos del 27 de enero8 y 30 de abril9, ambos de 2004, en su orden, la

unión temporal Devinorte y algunos de los integrantes de la mencionada figura asociativa, contestaron la demanda formulada por intermedio del mismo apoderado judicial. 2.2.1. En ambos escritos, sustancialmente idénticos en estructura y argumentos, manifestó oponerse al petitum del actor, aceptó algunos de los hechos, aclaró otros y negó otros más. Posteriormente, además de poner de presente la facultad judicial de declarar de oficio las excepciones de fondo que se encuentren plenamente demostradas aún que no hubiesen sido alegadas, propuso las siguientes: - Inexistencia de un detrimento en el patrimonio público . Afirmó que en la adición contractual del 11 de agosto de 2003 no fue incrementado el término de duración de la etapa de operación del contrato de concesión y, por lo tanto, el detrimento patrimonial alegado por el actor popular es inexistente. Para soportar su afirmación, el demandado señaló que la etapa de operación del contrato, de acuerdo con las cláusulas contractuales, se extendería por un periodo de 150 de meses, comprendidos entre el 10 de mayo de 1999 (día del 8 Folios 200 a 218 loc. cit. 9 Folios 362 a 387 del cuaderno principal No. 2. inicio de la operación) y el 20 de octubre de 2011; que si bien la duración total del contrato, en principio, estaba prevista para un periodo de 180 meses, las etapas de diseño y programación y de construcción fueron ampliadas, por ejemplo, mediante los documentos contractuales del 24 de julio de 1997 y del 6 de agosto de 1998; y que la ampliación de la etapa de operación no se ha

efectuado, entre otras razones, porque ella “…sólo podrá ser pactada por las partes para los fines de que (sic) el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, hoy subrogado por el Instituto Nacional de Concesiones – INCO asegure al Concesionario la posibilidad económica de que recupere el valor de las inversiones que finalmente efectúe en ejecución del Alcance Básico del Contrato y de su Alcance Físico Adicional y logre obtener la ‘Tasa Interna de Retorno’ (TIR) pactada como utilidad esperada”. Agregó que, únicamente, al finalizar la etapa de construcción se establecerá el monto total de las inversiones efectuadas por el concesionario y, con ello, será pertinente correr el modelo financiero adoptado convencionalmente. Si de lo anterior resultare una afectación del equilibrio económico del contrato, las partes, entonces, podrán adoptar cualquiera de los mecanismos pactados en la cláusula 23 del contrato de concesión, entre ellos, la ampliación del plazo de operación. Aseveró que no habiéndose presentado lo anterior, salvo para el llamado “Tramo 1”, es imposible establecer si debe acudirse o no a los “mecanismos de compensación” pactados. - Inexistencia de un atentado contra el goce del espacio público : En relación con este aspecto, la demandada indicó que el libelo introductorio no señaló de qué manera el goce del espacio público fue menoscabado con la adición contractual del 11 de agosto de 2003. Advirtió, sin embargo, que si de lo que se trata es del disfrute material del sistema vial concesionado, el mismo puede

seguir siendo utilizado sin perturbación alguna por todos los ciudadanos. En punto de la vulneración del derecho que la actora denomina “defensa de los bienes de uso público”, indicó que no se advierte cómo la ampliación de la etapa de operación de la concesión podría afectarlo y que, en cualquier caso, la posibilidad de incoar la acción popular implica que es posible ejercer el derecho que se dice afectado. - Indebida escogencia de la acción : Señaló la demandada que la moralidad administrativa sólo puede verse afectada si, parejamente, se vulneran otro u otros de los derechos colectivos, circunstancia que no se presenta en el presente caso. Precisó que, en su concepto, la acción popular interpuesta tiene por objeto atacar la legalidad de un contrato y no la defensa de los derechos colectivos, por lo cual deben ser negadas las pretensiones de la demanda. - No inminencia del daño : En el caso en que se hubiere presentado la ampliación del plazo de operación, lo cual niega reiteradamente la demandada, el plazo adicional sólo correría a partir del mes de noviembre de 2011, por lo cual el alegado detrimento al patrimonio público no estaría en riesgo inminente al momento de la presentación de la demanda. 2.2.2. En relación con la incompetencia alegada por la actora para la suscripción del contrato adicional del 11 de agosto de 2003, advirtió la demandada que, de acuerdo con el artículo 18 del Decreto 1800 de 2003, el Invías conservó la competencia para tramitar y resolver las licitaciones públicas en curso y las solicitudes formuladas por los concesionarios que no hubiesen sido objeto de

decisión, por un término de 30 días a partir de la entrada vigencia del mencionado cuerpo normativo. Afirmó, igualmente, que en atención a lo previsto en la Resolución 3783 de 2003 expedida por el Invías, para el perfeccionamiento de la cesión de los contratos resultaba necesario que entre el INCO y el concesionario se firmaran los respectivos documentos contractuales, cosa que sólo sucedió hasta el 28 de enero de 2004 y con ellos se convalidaron los actos unilaterales o bilaterales previos “…como si el mismo INCO los hubiere originalmente suscrito”. 2.3. Instituto Nacional de Concesiones – INCO El INCO se opuso a las pretensiones de la demanda, aceptó, aclaró y negó algunos de los hechos en los que aquellas se soportan, y, como fundamentos de la contestación, expuso lo que enseguida la Sala pasa a sintetizar. 2.3.1. Manifestó el INCO que con el documento contractual suscrito el 11 de agosto de 2003 no se amplió la etapa de operación del proyecto y que lo único que con él se obtuvo fue solemnizar los acuerdos previos logrados por las partes en relación con el modelo financiero del contrato. Agregó que los documentos base del contrato adicional, esto es, las actas 1, 2, 3 y 4 que en él se mencionan, fueron elaborados con el fin de determinar las variables que tuvo el modelo financiero del contrato 664 de 1994, ejercicio que concluyó con el acta de cierre financiero del 1º de octubre de 2001, todo lo cual contó con el aval de la interventoría. 2.3.2. En punto de la afectación del patrimonio público, señaló que la aplicación

del modelo financiero del contrato en un momento específico de la relación contractual, o sus variaciones, no implica una violación de los intereses patrimoniales de la Nación, pues ello no comporta un reconocimiento específico a favor del contratista, sino una conducta típicamente contractual en la que se revisan las variables financieras con el fin de garantizar “…el adecuado desarrollo del proyecto y de mantener el equilibrio financiero entre las partes”. 2.3.3. En relación con la moralidad administrativa, señaló que resultaba improcedente cuestionar la oportunidad, conveniencia, criterios y procedimientos adoptados por el Invías para verificar el escenario financiero en el que se estaba desenvolviendo la concesión, pues el “acta de cierre financiero” que soporta el documento contractual del 11 de agosto de 2003 contaba con un respaldo técnico y financiero que no puede ser desconocido. 2.3.4. De la vulneración de los derechos al espacio público y la defensa de los bienes de uso público, indicó el apoderado judicial del INCO que no encontraba ninguna relación entre ellos y los hechos que motivaron la demanda, ya que la adición del 11 de agosto de 2003 no comportó limitación alguna al libre acceso a la vía materia del contrato.

3. Audiencia especial de pacto de cumplimiento De conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, se citó a las partes y al agente del Ministerio Público, con el fin de llevar a cabo audiencia de pacto de cumplimiento, la cual fue programada para el 26 de julio de 200410.

Con la asistencia de los citados, la audiencia se declaró fallida debido a la

ausencia de fórmulas de arreglo entre las partes interesadas11.

4. Alegatos de conclusión 10 Folio 533 loc. cit. 11 Folios 588 a 595 loc. cit.

En la oportunidad establecida por el a quo mediante auto del 28 de octubre de 200512 intervinieron la demandante, integrantes de la unión temporal Devinorte por intermedio de su apoderado judicial común, el Instituto Nacional de VíasInvías, el Instituto Nacional de Concesiones - INCO y el Ministerio Público. 4.1. Demandante13: En escrito del 21 de noviembre de 2005 reiteró los argumentos expuestos en el escrito generatriz del presente trámite, en particular la incompetencia del entonces director del Invías para suscribir el contrato adicional del 11 de agosto de 2003 al contrato de concesión 664 de 1994, y la ampliación del plazo de la etapa de operación en más 50 meses por virtud del mencionado contrato adicional y con ello la afectación del patrimonio público. La actora indicó en sus alegados que con la acción interpuesta no se pretendía discutir si la ampliación del contrato era o no procedente por la existencia de un desequilibrio contractual; de acuerdo con lo indicado por la libelista, la demanda se concentra en el hecho que la ampliación del plazo de la etapa de operación se efectuó por un funcionario que carecía de las competencias legales suficientes, por manera que tal “…extralimitación inmoral de facultades le genera a la nación un detrimento patrimonial exagerado”. 4.2. Unión Temporal Devinorte14: En memorial del 21 de noviembre de 2005, la demandada reiteró los argumentos

expuestos en las oportunidades procesales pertinentes y se ocupó de señalar cómo, en su criterio, el recaudo probatorio sustenta sus afirmaciones, para concluir en la inexistencia de la ampliación del plazo de la etapa de operación de la concesión vial y, consecuentemente, en la imposibilidad de acoger las pretensiones formuladas en la demanda. Señaló, además, que no fueron vulnerados los derechos colectivos alegados por la demandante, que el Invías contaba con plena competencia para suscribir el documento contractual del 11 de agosto de 2003 o que, en cualquier caso, la actuación de ésta entidad fue convalidada, y, finalmente, que es inexistente el detrimento patrimonial alegado por la demandante. 12 Folio 893 del cuaderno principal No. 3. 13 Folios 939 a 950 loc. cit. 14 Folios 939 a 950 loc. cit. 4.3. Instituto Nacional de Concesiones15: El 22 de noviembre de 2005, mediante escrito presentado oportunamente, la entidad demandada reiteró los argumentos de defensa planteados en la contestación de la demanda. Señaló, luego de precisar la naturaleza jurídica de los montos recaudados por concepto de peajes, que en el caso concreto los mismos hacen parte de un patrimonio autónomo y son destinados al pago de las obras realizadas por el concesionario, de suerte que resulta inexistente la lesión al patrimonio público alegada por la actora. Finalmente, el demandado formuló, extemporáneamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.4. Instituto Nacional de Vías – Invias16:

El Invías, en escrito del 22 de noviembre de 2005, reiteró los argumentos de su defensa y señaló que al no encontrarse demostrada la vulneración de ninguno de los derechos colectivos alegados por la actora por razón de la suscripción del contrato adicional del 11 de agosto de 2003, resulta improcedente el ejercicio de la acción popular. Luego de analizar algunos de los medios de convicción técn