CE-25000-23-15-000-2005-01681-01(ACU)-2006

ACCION DE CUMPLIMIENTO - No es un mecanismo para decidir la existencia de derechos / RETEN SOCIAL - Beneficiarios Las disposiciones contenida en los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 12 del Decreto Ley 190 de 2003, contuvieran una previsión como la aludida por la demandante, es decir, el deber de mantener en el servicio a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a los discapacitados físicos y a los pre pensionados de cualquier entidad pública sometida a la supresión y liquidación o a un proceso de reestructuración y ésta se hiciera efectiva a través de una orden de cumplimiento, se desconocería el hecho de que la acción de cumplimiento no es un medio judicial a través del cual se pueda decidir sobre la existencia de derechos dado el carácter eminentemente ejecutivo de sus pretensiones, en cuanto fue establecida para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En este orden de ideas, si las disposiciones aludidas en precedencia hubieran establecido el aludido derecho, la demandante debió haberlo hecho valer a través de las acciones ordinarias de manera que la autoridad competente, previo examen de los hechos, de las pruebas allegadas para verificar su existencia, al igual que de los fundamentos jurídicos decidiera el mérito y se pronunciara sobre el particular. Sin que la circunstancia anterior pudiera enervarse aduciendo la demora de los juicios ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad del trabajo y de la seguridad social porque si bien existe una congestión generalizada, so pretexto de la misma no pueden desconocerse las competencias constitucional y legalmente otorgadas a las diferentes autoridades públicas, ni el derecho al debido proceso que, entre otros, realiza el principio del

juez natural. En las condiciones examinadas se modificará la sentencia impugnada en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-15-000-2005-01681-01(ACU)

Actor: MARIA EUGENIA TORRES GASPAR

Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES EN LIQUIDACION Se decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 24 de noviembre de 2005, a través de la cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora María Eugenia Torres Gaspar, a través de apoderada debidamente constituida, demandó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en liquidación, para que se le ordenara el cumplimiento de los artículos 12 de La Ley 790 de 2002 y 12 del Decreto 190 de 2003 de manera que dispusiera su reintegro al servicio en cuanto era beneficiaria del denominado “Reten Social”.

La parte actora expuso los siguientes hechos: Que nació el 10 de junio de 1995, era madre cabeza de familia y se hallaba en condición de prepensionada, en cuanto para el mes de junio de 2003 le faltaban 6 meses para acceder al citado beneficio habida consideración que había laborado

por más de 24 años al servicio del sector de las telecomunicaciones en la Administración Postal y en la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones. Que a través de la Ley 790 de 2002 de renovación de la administración pública se estableció el denominado “Reten Social” como un mecanismo de protección a trabajadores públicos vulnerables, entre otros, a las madres cabeza de familia sin alternativa económica y a las personas prepensionadas. Que por razón de la liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, fue retirada del servicio a partir del 25 de junio de 2003, desconociendo el contenido normativo de los artículos 12 de la Ley 790 de 2000 y 12 del Decreto 190 de 2003, a la luz de los cuales tenía derecho a permanecer en servicio hasta tanto alcanzara el estatus de pensionada. Que en ejercicio del derecho de petición el 1º de septiembre de 2003 solicitó a la Empresa el reconocimiento de la condición de beneficiaria del denominado “Reten Social” en cuanto consideró que cumplía los requisitos de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 12 del Decreto 190 de 2003, a saber: a) era servidora pública próxima a pensionarse, pues para la época de la expedición de la Ley 790 de 2002, le faltaba 1 año, 1 mes y 25 días para alcanzar el beneficio pensional y, para la fecha en que se expidió el Decreto 190 de 2003, 6 meses para alcanzar el estatus y, b) porque era madre cabeza de familia sin alternativa económica, en cuanto se hallaba a cargo de su núcleo familiar y el salario que recibía de la Empresa era su única fuente de ingresos. Que mediante oficio 033573 de 15 de octubre de 2003 la Empresa le negó la

petición de reintegro, asunto que fue confirmado a través de oficios UPE 0057685 de 12 de diciembre de 2003. Que en procura de hacer efectivo el goce de sus derechos fundamentales, a su juicio, violados con la decisión de retiro, demandó en ejercicio de la acción de tutela pero ésta fue fallada en forma negativa por el juez de conocimiento y, la decisión de primera instancia confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá.

2. La contestación a la demanda La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en liquidación, a través de apoderada debidamente constituida, contestó la demanda allanándose a algunos hechos, pero precisando que la demandante no era beneficiaria del denominado “Retén Social”, en cuanto para la época de liquidación de la Empresa no tenía la condición de prepensionada pues no era beneficiaria de ninguno de lo regímenes de jubilación especial en cuanto éstos se reconocían a las personas beneficiarias del régimen de transición cuando la demandante había ingresado a laborar en 1995, ni de madre cabeza de familia pues su hija tenía más de 18 años de edad y, manifestado, en forma consecuente, su oposición a las pretensiones de la demanda.

Igualmente formuló a título de “excepción”, los siguientes argumentos: i) la improcedencia de la acción, en cuanto a su juicio existían otros medios de defensa judicial para hacer efectivo el cumplimiento las disposiciones relacionadas en la demanda, ii) la inexistencia del derecho que se reclamaba, en cuanto estimó que la demandante no tenía la condición de prepensionada, ii) la falta de jurisdicción pues a su juicio, la competencia para conocer de la eventual controversia que se

suscitó por razón del retiro del servicio de la demandante estaba en cabeza de la jurisdicción ordinaria en su especialidad del trabajo y la seguridad social.

3. La sentencia impugnada Es la de 24 de noviembre de 2005, proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual rechazó por improcedente la acción de cumplimiento incoada.

El Tribunal dijo; Que en el sub lite se pretendía el reconocimiento de un derecho, asunto que se escapaba al objeto de la acción de cumplimiento, en cuanto no tenía el carácter de declarativa. Que la controversia suscitada en razón del referido derecho, en cuanto la posición de las partes era antagónica, correspondía dirimirla a la jurisdicción competente, a través de las acciones establecidas para el efecto. Que como la demandante contaba con otros medios de defensa judicial la acción de cumplimiento devenía en improcedente al tenor de las previsiones del artículo 9 de la Ley 393 de 1997.

4. La impugnación La demandante en oportunidad legal impugnó la providencia de primera instancia, luego de explicar en extenso cuál era su condición pensional, arguyó: Que la acción de cumplimiento era procedente porque si bien existían otros medios de defensa judicial, éstos no eran efectivos o idóneos “…ya que [era] conocida por todos la lentitud en la tramitación judicial de estos asuntos laborales.”.

Que las pretensiones de la demanda se enderezaban a obtener el cumplimiento de una obligación cierta, clara y precisa, con el fin de evitar agravar aún más un

daño y un perjuicio irremediable, para el efecto se apoyó en sendos pronunciamientos judiciales proferidos por la H. Corte Constitucional en trámites de tutela, a través de los cuales decidió la tensión entre el carácter de residual de la acción de tutela y los derechos de las personas de la tercera edad a favor de éstas últimas. Que los referidos perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la Empresa demandada se hallaban debidamente probados a saber: estableció que su régimen pensional era el previsto en la Ley 33 de 1985, cuando su situación pensional no se gobernaba por la referida norma, pues por el tiempo de servicios se le debió aplicar el régimen pensional establecido en la Leyes 6ª de 1945 y 100 de 1993, así como en los Decretos 1237 de 1946, 2661 de 1969 y 797 de 2003, ii) le puso nombre a su pensión llamándola pretensiones laborales, con el propósito de obligarla a demandar ante la justicia laboral de manera que cuando se resolviera su asunto ya no existiera y perdiera un derecho que se consolidó por haber laborado más de 23 años, iii) se negó a reconocerle los beneficios del denominado “Reten Social” fundada en “meras apreciaciones y falsas motivaciones” y, iv) le conculcó sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad, a la igualdad, a la seguridad social porque el hecho del retiro le generó graves problemas económicos y de orden familiar que la han sumido en un estado de depresión.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de cumplimiento.

El artículo 87 de la Constitución consagró la acción de cumplimiento como un instrumento jurídico para que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el mandato de una ley o un acto administrativo, de manera que de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. Este precepto esta desarrollado por la Ley 393 de 1997 que en su artículo primero señala que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En consecuencia la acción de cumplimiento es un instrumento para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que ejerzan funciones administrativas, que cumplan deberes que emanen de un mandato contenido en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, expreso e inobjetable, de donde se colige que sólo es posible exigir el cumplimiento de normas que reúnan los siguientes requisitos: i) que se hallen vigentes y ii) que contengan un deber jurídico claro, expreso y exigible impuesto a la autoridad o al particular accionado. Ello por el carácter ejecutivo de la acción de cumplimiento. Siempre y cuando no exista otro medio judicial al que se haya podido acudir para obtener el cumplimiento de la norma con fuerza material de Ley o el acto administrativo de que se trate, habida consideración del carácter de residual de la acción.

2. Los alegatos esgrimidos por lo entidad demandada a título de “excepciones”: La Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom) en liquidación alegó como excepciones: i) La improcedencia de la acción de cumplimiento sobre el

argumento que la demandante contaba con otros medios de defensa judicial, ii) La inexistencia del derecho reclamado, sobre el argumento que la demandante no estaba amparada con el denominado “Reten Social” y, iii) La falta de jurisdicción, en cuanto a su juicio se presentaba un conflicto laboral que debía ser dirimido por la jurisdicción de trabajo. Sobre este particular resulta necesario precisar i) que la improcedencia de la acción de cumplimiento cuando existen otros medios de defensa judicial sólo es posible de resolverse cuando se ha examinado el fondo de las pretensiones, luego es un asunto que no puede decidirse en este estado procesal, ii) que la existencia del derecho que se reclama no corresponde a un asunto que deba debatirse en el juicio de naturaleza ejecutiva como el de cumplimiento sino en un trámite de carácter declarativo y, iii) que en la medida que la demandante ejerció la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política, reglamentado por la Ley 393 de 1998 y pretendía el cumplimiento de unas normas con fuerza material de Ley, la jurisdicción competente para conocer de su demanda era la constitucional a través de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado.

3. Las disposiciones demandadas en cumplimiento: “Ley 790 de 2002 “Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los

requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. Y “Decreto Ley 190 de 2003. […] “Artículo 12. Destinatarios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública no podrán ser retirados del servicio las madres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 1º del presente decreto. Las disposiciones trascritas, en cuanto proscriben el retiro del servicio, establecieron un fuero de estabilidad para los servidores públicos que, en su condición de madres cabeza de familia sin alternativa económica, minusválidos y pre pensionados, ocupaban cargos de las plantas de personal de las entidades de derecho público afectadas con el programa de renovación de la administración pública del orden nacional, en cuanto implicaba supresión de empleos. Y, como tal, en principio amparaba a las personas que laboraban en las entidades aludidas en los artículos 3º, 4º y 5º de la Ley 790 de 2002, habida consideración que la referida renovación de la administración sólo afectó las citadas dependencias pues en razón de las competencias aludidas en los numerales 7 del

artículo 150 y 15 del artículo 189 de la Constitución Política, la atribución del Presidente de “…Suprimir o fusionar organismos administrativos nacionales…” esta subordinada a la ley y, a través de la 489 de 1998, sólo se le facultó para suprimir entidades administrativas del nivel nacional en los eventos señalados en el artículo 52 ibídem.

4. El caso concreto: La demandante exigió el cumplimiento de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 12 del Decreto Ley 190 de 2003 con el propósito que “…dentro del término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación del fallo que ponga fin a este proceso, reintegre a la demandante […] sin solución de continuidad desde la fecha en que fue desvinculada de la entidad…”.

Sin embargo del texto de las disposiciones demandadas en cumplimiento no surge una obligación como la aludida por la demandante en cuanto, como se precisó, éstas se limitaban a establecer en forma general un fuero de estabilidad para cierta clase de empleados, de manera que las citadas disposiciones por sí solas no establecían una obligación, clara expresa y concreta en cabeza de ninguna autoridad. Además, tal como se precisó, las previsiones de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 12 del Decreto 190 de 2003 no establecían, en principio, derecho alguno para los trabajadores que, por razón de la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom), quedaron en situación de retiro, por la terminación de la relación legal o reglamentaria si se trataba de empleados públicos o por virtud de la terminación del contrato de trabajo, si se trataba de

trabajadores oficiales, en cuanto la citada prerrogativa fue establecida con el propósito de atemperar los efectos sociales de la denominada “Modernización del Estado” adelantada con fundamento en la Ley 790 de 2002 y como se dijo, la Empresa demandada se suprimió con fundamento en las facultades generales otorgadas al Presidente de la República en virtud del numeral 15 del artículo 189 Superior, del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y del Decreto Ley 254 de 2000. Menos aún si se considera que la primera no comportaba la supresión y liquidación de entidades sino su fusión, circunstancia que implicaba la subsistencia de cargos en los cuales podían permanecer las personas beneficiarias del denominado “Reten Social”. Ahora bien, si las disposiciones contenida en los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 12 del Decreto Ley 190 de 2003, contuvieran una previsión como la aludida por la demandante, es decir, el deber de mantener en el servicio a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a los discapacitados físicos y a los pre pensionados de cualquier entidad pública sometida a la supresión y liquidación o a un proceso de reestructuración y ésta se hiciera efectiva a través de una orden de cumplimiento, se desconocería el hecho de que la acción de cumplimiento no es un medio judicial a través del cual se pueda decidir sobre la existencia de derechos dado el carácter eminentemente ejecutivo de sus pretensiones, en cuanto fue establecida para ”hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo…”. En este orden de ideas, si las disposiciones aludidas en precedencia hubieran

establecido el aludido derecho, la demandante debió haberlo hecho valer a través de las acciones ordinarias de manera que la autoridad competente, previo examen de los hechos, de las pruebas allegadas para verificar su existencia, al igual que de los fundamentos jurídicos decidiera el mérito y se pronunciara sobre el particular. Sin que la circunstancia anterior pudiera enervarse aduciendo la demora de los juicios ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad del trabajo y de la seguridad social porque si bien existe un congestión generalizada, so pretexto de la misma no pueden desconocerse las competencias constitucional y legalmente otorgadas a las diferentes autoridades públicas, ni el derecho al debido proceso que, entre otros, realiza el principio del juez natural. En las condiciones examinadas se modificará la sentencia impugnada en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: MODIFICASE la sentencia de 24 de noviembre de 2005 proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de NEGAR las pretensiones de la demanda.

En firme este fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General