CE-25000-23-15-000-2006-00190-01(AP)-2020

REVISIÓN EVENTUAL EN ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS - Al goce de un ambiente sano; a la existencia del equilibrio ecológico y a la conservación del ecosistema; a la seguridad y salubridad públicas; a la prevención de desastres previsibles; a la realización de construcciones que privilegien la calidad de vida de los habitantes, y en conexidad, a los derechos fundamentales a la salud y a la vida de las personas damnificadas / AFECTACIÓN DE PREDIOS POR CONTAMINACIÓN DEL RÍO FUCHA – Intereses crediticios de la población con entidades bancarias no tienen relación con la problemática ambiental En el presente proceso no se demostró que las entidades demandadas hubieran brindado información imprecisa o falsa con la finalidad de otorgar los créditos hipotecarios, o que hubieran omitido comunicar a los clientes las condiciones de esos préstamos. (…) De otra parte, no se probó que en la celebración de los contratos de mutuo, las demandadas se hubieran obligado a garantizar la estabilidad, calidad o idoneidad de las construcciones o del medio ambiente y, al respecto, tampoco se advierte una disposición legal que, para la época de los hechos e incluso en la actualidad, le imponga una carga de esa naturaleza a los establecimientos de crédito. (…) Lo que sí aparece demostrado en el plenario es que la fuente de la afectación a la cual se hizo alusión en la demanda no proviene de las acciones implementadas por las instituciones demandadas. (…) La Alcaldía Mayor de Bogotá, el Cuerpo de Bomberos de Bogotá y el Hospital de Fontibón, en los informes de visita que rindieron y que se encuentran anexos al proceso,

informaron que los inmuebles del conjunto Pueblo Nuevo de la ciudad de Bogotá se han visto afectados por el grave estado de contaminación que presenta el río Fucha y la cercanía que existe entre éstos y el cauce del afluente, lo cual ha dado lugar a la filtración de aguas en los cimientos y muros de la construcción, a la proliferación de malos olores, insectos y roedores, y a la oxidación de elementos metálicos como puertas, barandas o electrodomésticos. La situación advertida configura una vulneración a los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano; a la existencia del equilibrio ecológico y a la conservación del ecosistema; a la seguridad y salubridad públicas; a la prevención de desastres previsibles; a la realización de construcciones que privilegien la calidad de vida de los habitantes, y en conexidad, a los derechos fundamentales a la salud y a la vida de las personas damnificadas. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / CAUSA PETENDI EN ACCIÓN POPULAR / PROTECCIÓN DE INTERESES PARTICULARES Y ECONÓMICOS - Acción popular no es el medio idóneo para su estudio / MEDIDAS CAUTELARES EN ACCIÓN POPULAR – Improcedencia frente a situaciones que no inciden en la afectación de derechos colectivos / CANCELACIÓN DE TÍTULOS CREDITICIOS DERIVADOS DEL CONTRATO DE MUTUO – Pretensión de carácter económico que no debe ser tramitada por vía de mecanismo para la protección de derechos colectivos La causa principal de la problemática obedece a la contaminación que proviene del río Fucha y al lugar en el que se ubica la urbanización en la que residen los

accionantes; sin embargo, no guarda ninguna relación con los contratos de mutuo que celebraron los compradores de las viviendas con las entidades del sistema financiero. (…) En ese sentido, no estaba dentro de las funciones de los entes demandados la implementación de medidas para hacer cesar la causa de la afectación a la que se encontraban expuestos los demandantes ni tampoco les resultaba exigible comparecer ante el juez popular para debatir sobre la limitación, extinción o modificación de los negocios jurídicos independientes que celebraron con algunos particulares. Los llamados a erradicar la vulneración de los derechos e intereses colectivos comprometidos eran las personas y/o autoridades encargadas de preservar el medio ambiente y, eventualmente, aquellas que estuvieron involucradas en la construcción del proyecto inmobiliario; sin embargo, para poder analizar su posible implicación en la vulneración que se puso de presente, era menester que se hubiera producido su vinculación al proceso, a fin de que se tramitaran las etapas procesales en apego al principio del debido proceso. Así las cosas, es claro que las pretensiones relacionadas con la cancelación de los títulos crediticios no resultaba procedente en el caso concreto, por dos razones principales: i) por cuanto la afectación a la que se aludió en la demanda, referida al riesgo que comporta para los accionantes el deterioro de sus viviendas y los altos niveles de contaminación que emanan del río Fucha, no tienen relación alguna con los contratos que se celebraron para financiar los inmuebles, y ii) porque en atención a la postura de unificación acogida por esta Sala de Decisión, es improcedente decretar medidas de carácter particular,

subjetivo y de índole pecuniario en el marco de las acciones populares, como aquellas relacionadas con los contratos de mutuo que celebran los particulares con las entidades del sector financiero. (…) En consideración a lo expuesto, dado que la motivación empleada por el juez a-quem para proferir la orden de amparo en la acción popular que se revisa no se encuentra acorde con la regla de unificación que se fijó en esta providencia, resulta forzoso infirmar la sentencia de 7 de mayo de 2012, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Como última precisión, se pone de presente que esta sentencia surte efectos de cosa juzgada erga omnes en relación con las entidades demandadas y los argumentos que se invocaron en la demanda. En ese entendido, de considerarse que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos invocados por los accionantes permanecen, podrá intentarse una nueva acción popular en contra de las personas responsables, atendiendo las formalidades dispuestas para el ejercicio de ese tipo de acciones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 / LEY 546 DE 1998 – ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ONCE ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2006-00190-01(AP)

Actor: HERNANDO ORDOÑEZ VILLALOBOS, OSCAR BLADIMIR GÓMEZ

GARNICA, ÁNGEL ALBERTO CIFUENTES, FABIO BONILLA BONILLA Y OLGA

QUINTERO FONSECA Demandado: DAVIVIENDA S.A. y otros Por no haber sido acogido el proyecto presentado a la Sala por la consejera ponente Stella Jeannette Carvajal Basto, el expediente pasó a despacho. Se adopta por mayorías, la siguiente decisión.

La Sala Once Especial de Decisión procede a revisar la sentencia de 7 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C -en Descongestión-, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia, proferido el 10 de marzo de 2011 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá.

I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes instauraron acción popular en contra de Davivienda S.A. y el Fondo Nacional del Ahorro, por considerar vulnerados sus derechos colectivos, dispuestos en los literales a), g), m) y n) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. En su criterio, las entidades demandadas promocionaron y otorgaron financiamiento en un proyecto de construcción de vivienda, y con ello generaron confianza en el público para solicitar créditos hipotecarios con el fin de adquirir los inmuebles. Sin embargo, la urbanización no acató la normativa ambiental por lo que se presentaron inundaciones, filtraciones, grietas, olores malsanos y propagación de insectos y roedores, lo cual hace inhabitables esas unidades de vivienda.

Los jueces de primera y segunda instancia consideraron vulnerado el derecho colectivo de los consumidores y usuarios, y ordenaron la suspensión de los

cobros de los créditos hipotecarios otorgados a los accionantes, hasta tanto se profiriera decisión en firme en la acción de grupo que se adelantaba por los mismos hechos. El problema jurídico fundamental que debe resolverse es si resulta o no procedente levantar o suspender el cobro de créditos hipotecarios, en el trámite de una acción popular. El asunto fue seleccionado para revisión, por lo que corresponde a la Sala proferir sentencia de unificación con miras a lograr la aplicación de la ley en condiciones de igualdad frente a supuestos idénticos.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda El 19 de diciembre de 2005 (fl. 114 c. n.° 1), los señores Hernando Ordoñez Villalobos, Oscar Bladimir Gómez Garnica, Ángel Alberto Cifuentes, Fabio Bonilla Bonilla y Olga Quintero Fonseca, en su condición de propietarios de las viviendas que conforman la Agrupación Residencial Pueblo Nuevo, Etapa I, Subetapa 1A, de

la ciudad de Bogotá D.C., promovieron acción popular en contra del Banco Davivienda S.A. y el Fondo Nacional del Ahorro, con el fin de que se protegieran los siguientes derechos colectivos, que consideraron vulnerados: Derecho colectivo de los consumidores consagrado en el artículo 14 Decreto 3466 de 1982, Estatuto del Consumidor; Derecho a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; Derecho al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo

establecido en la constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; Derecho a la seguridad y salubridad públicas. Como fundamentos fácticos, se narró, en síntesis, lo siguiente: Los accionantes adquirieron viviendas de interés social en el conjunto residencial Pueblo Nuevo, Etapa I, Subetapa 1A, de la ciudad de Bogotá, con financiación del Banco Davivienda S.A. y del Fondo Nacional del Ahorro. El proyecto de urbanización fue construido en cercanías del río Fucha, afluente considerado como uno de los más contaminados del país; además, no contó con estudios previos de viabilidad ni respetó las normas ambientales en cuanto a la distancia que debe existir entre los cuerpos de agua y las edificaciones, lo cual ha propiciado la presencia de insectos, la oxidación de elementos metálicos y la propagación de olores nauseabundos y focos de infección que inciden negativamente en la salud de los residentes, tal como lo han reportado algunas autoridades en diversos informes. Adicionalmente, el río no cuenta con un sistema de canalización o infraestructura para contrarrestar la erosión producida por el movimiento de las aguas; por ello, cada día el cauce se acerca más a la urbanización, al punto que se han presentado filtraciones, grietas y fisuras en los muros, y existe riesgo de desbordamiento. En criterio de los accionantes, es inconcebible que las entidades demandadas hubieran ofrecido financiamiento para el desarrollo de un proyecto que transgrede las disposiciones en materia de construcción y medio ambiente, y con el cual se pone en riesgo la salud y la vida de los habitantes. La actitud pasiva de las

accionadas indujo a error a los compradores de las viviendas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982. Pese a las quejas y requerimientos presentados por los afectados, no se les ha brindado ninguna solución; por el contrario, han visto limitado su derecho a la propiedad y a una vivienda digna, ya que no pueden vender sus inmuebles por la situación conocida de deterioro que presentan; sin embargo, deben cancelar puntualmente las cuotas de los créditos hipotecarios que van incrementando con el tiempo, con la amenaza de ser ejecutados por las entidades financieras, en caso de mora. De otra parte, su patrimonio familiar también se ha visto perjudicado porque fueron beneficiarios de un subsidio de vivienda familiar, otorgado por diferentes cajas de compensación familiar y entes estatales, el cual es entregado una sola vez, de modo que al no poder gozar de los inmuebles, ese subsidio se torna inocuo y se pierde. Finalmente, se hizo mención a algunas providencias judiciales proferidas en acciones populares -una de ellas de la Sección Segunda de esta Corporación-, mediante las cuales se ordenaron medidas de suspensión de cobros judiciales e, incluso, la extinción de las obligaciones hipotecarias, en asuntos similares al expuesto en el presente asunto. Con base en lo anterior, se solicitó una medida cautelar y se elevaron las pretensiones que se transcriben a continuación: Medida cautelar Solicitamos al honorable juez que, como medida previa, se ordene a las corporaciones aquí demandadas, la suspensión del cobro de los créditos hipotecarios y procesos ejecutivos, ya que los problemas denunciados en

esta demanda, no permiten el goce pleno de los inmuebles y como propietarios nos vemos lesionados al depositar nuestro ahorro en un proyecto de vivienda que no satisface las necesidades básicas y que por la violación de normas de medio ambiente, no está llamado a valorizarse y por el contrario representa un problema para todos sus propietarios. Pretensiones

1. Solicitamos al señor juez ordene al Banco Davivienda S.A. y al Fondo Nacional del Ahorro la cancelación de los títulos hipotecarios ya que no podemos disfrutar del bien materia de compra, hasta tanto se defina la responsabilidad que les incumbe tanto a la administración pública como a los particulares, en la acción de grupo que hemos instaurado y que cursa ante el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, siendo ponente el doctor César Palomino.

Subsidiaria

1. Se suspendan por parte del Banco Davivienda S.A. y el Fondo Nacional del Ahorro todas las acciones encaminadas al cobro judicial o extrajudicial de los créditos hipotecarios, hasta tanto se determine el futuro de nuestras viviendas en la acción de grupo ya referenciada.

2. Se ordene a las entidades accionadas tomar medidas que eviten la vulneración de los derechos aquí enunciados, en los proyectos futuros.

Lo anterior con el deseo de proteger a los consumidores que de buena fe confiamos en las corporaciones que financian y prestan su nombre para respaldar proyectos de vivienda de interés social.

2. Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo de Bogotá profirió sentencia el 10 de marzo de 2011 (fls. 624-664 c. n.° 4), en la que declaró la falta de legitimación en la causa por

pasiva del Fondo Nacional de Ahorro1, y accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual emitió las siguientes órdenes: Segundo: Conceder las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Se protege el derecho colectivo de los consumidores y usuarios consagrado en la Ley 472 de 1998, vulnerado con los empréstitos otorgados a los propietarios de la urbanización Pueblo Nuevo, y se declara que el cobro de las cuotas de crédito hipotecario que viene haciendo el demandado Davivienda S.A. a los propietarios de la urbanización Pueblo Nuevo causa un grave deterioro en sus derechos colectivos alegados en esta acción.

Cuarto. De acuerdo al párrafo anterior se ordena al Banco Davivienda S.A. la suspensión del cobro de esos créditos hipotecarios o de los 1 Bajo el siguiente argumento: ”La naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Ahorro implica de suyo una total autonomía con respecto al uso o no de los dineros que se manejan en dicha entidad para la financiación de viviendas y otros destinos que corresponden a la voluntad del afiliado, y en aplicación del principio de la economía procesal el Despacho se abstendrá del estudio y decisión de los demás medios exceptivos propuestos por dicha entidad”. procesos judiciales que cursen en virtud del cobro de esos créditos, hasta tanto no se decida, mediante providencia que haga tránsito a cosa juzgada, la acción de grupo que instauraron esos mismos accionantes y otro en contra de otras entidades. Quinto. Ordenar a Davivienda S.A. que sobre el capital de los créditos

hipotecarios sin incluir otros emolumentos, liquide el interés legal efectivo anual y por el tiempo que se indicó en el numeral anterior, dinero que no podrá convertirse en capital bajo ninguna circunstancia. Para fundamentar su decisión, el juez a-quo argumentó que según los “informes y demás documentos” aportados al proceso, existe un deterioro físico en las edificaciones de los accionantes por los altos niveles de pluviosidad y humedad en épocas de invierno, lo cual ha generado problemas estructurales; además, la zona en la que se encuentran construidas concentra diversas fuentes de contaminación por las quemas de residuos y olores del río Fucha, así como la proliferación de vectores y roedores, zancudos y caninos callejeros. Por lo anterior, se sostuvo que no existe “una verdadera ecuación o correlación” por los pagos que han efectuado los propietarios de los inmuebles con ocasión de los créditos bancarios que adquirieron. Se agregó que el Banco Davivienda S.A. contribuyó “a crear el convencimiento” en los deudores para la compra de las viviendas, gracias al “good will” que ostenta esa entidad financiera y a la confiabilidad que proyecta cuando financia proyectos de construcción. Por ello, en criterio del juzgador, se configuró una violación al derecho de los usuarios y consumidores (art. 4, lit. n, Ley 472 de 1998). Como la decisión sobre la extinción de las obligaciones hipotecarias le compete al juez ordinario, se dispuso la suspensión del cobro de las cuotas crediticias a cargo de los demandantes, así como de los procesos ejecutivos iniciados para perseguir el

pago de esas obligaciones, hasta tanto se profiera sentencia que haga tránsito a cosa juzgada en la acción de grupo que instauraron los accionantes por los mismos hechos aducidos en este proceso. A su vez, se argumentó que para salvaguardar los derechos de la parte actora y de la entidad financiera, los intereses por los dineros adeudados se causarían a la tasa legal efectiva anual sobre el capital adeudado, “sin incluir intereses remuneratorios o de financiación sobre dichos valores”. La parte actora solicitó adicionar la decisión, en punto a definir qué pasaría con los créditos hipotecarios en caso de que el fallo proferido en la acción de grupo resultara favorable o adverso a las pretensiones de los accionantes. En providencia de 6 de abril de 2011, se negó la solicitud de adición por cuanto la sentencia se pronunció frente a todos los extremos de la litis; además, lo relativo a la orden de suspensión de cobros de las obligaciones crediticias fue suficientemente explicado, por lo que no había lugar a efectuar ninguna aclaración (fl. 667, 669-671 c. n. 4).

3. Sentencia de segunda instancia Inconforme con lo resuelto, el Banco Davivienda S.A. interpuso recurso de apelación

(fls. 666 c. n.° 4 y 16-36 c. n.° 5). Surtido el trámite de la segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, mediante sentencia de 7 de mayo de 2012, confirmó el fallo de primera instancia (fls. 87-120 c. n.° 5).

Mencionó que los accionantes solicitaron los créditos hipotecarios, inducidos por “la confiabilidad que proyecta la entidad bancaria”; empero, dicha institución financiera no cumplió con el deber de vigilar el manejo adecuado de la publicidad utilizada para promocionar el proyecto de construcción, lo que conllevó la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios, consagrados en los artículos 78 de la Constitución Política y 4 de la Ley 472 de 1998. Añadió que el juez a-quo no definió la legalidad o nulidad de los contratos de mutuo; únicamente, adoptó una medida ponderada y proporcional para proteger los derechos vulnerados, lo cual resultaba procedente a la luz de lo señalado por la Corte Constitucional, en sentencia C-644 de 2011. Por considerar que podría ser materia de confusión, se resolvió “integrar los artículos 2 y 3 [de la parte resolutiva] en uno solo” del siguiente tenor: Segundo: Intégrense los artículos segundo y tercero de la providencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en uno solo cuyo texto quedará así: “Segundo.- Conceder las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en el sentido de proteger el derecho colectivo de los consumidores y usuarios consagrado en la Ley 472 de 1998 vulnerado con los empréstitos otorgados a los propietarios de la urbanización Pueblo Nuevo, y de declarar que el cobro de las cuotas de crédito hipotecario que viene haciendo el demandado

Davivienda S.A. a los propietarios de la urbanización Pueblo Nuevo causa grave deterioro a sus derechos colectivos alegados en esta acción”. De otra parte, se anotó que los perjuicios aducidos por los accionantes eran materia de debate en la acción de grupo que se instauró por los hechos expuestos en este proceso, por ende, era procedente ordenar la protección “de los derechos de los usuarios de Davivienda hasta que se defina la situación de sus viviendas”. Durante el término de ejecutoria de la sentencia, Davivienda S.A. presentó solicitud de aclaración y adición para que se precisara desde cuándo debía dar cumplimiento a las órdenes impartidas, y por qué lapso, y se indicara: i) que la medida de suspensión de cobros solo aplica frente a los propietarios de la Urbanización Pueblo Nuevo, Etapa I, Subetapa 1A, en tanto era el grupo que conformaba la demanda; ii) que la suspensión de cobros se reanudará cuando se profiera sentencia definitiva en la acción de grupo, independientemente de la decisión que se adopte; y iii) se aclare la forma en la que deben liquidarse los intereses (fls. 124-127 c. n.° 5). Mediante auto de 29 de agosto de 2012, se negó la solicitud de adición de la sentencia, por considerarse que la ejecución de las providencias se encuentra regulada en la ley (art. 334 del CPC) (fls. 130-133 c. n.° 5). Frente a la nueva decisión, Davivienda S.A. solicitó su adición, por cuanto no se

especificó el plazo para dar cumplimiento a la sentencia, en los términos dispuestos por el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, ni se resolvieron las solicitudes de aclaración que elevó (fls. 134-136 c. n.° 5). El Tribunal de conocimiento, en proveído de 20 de marzo de 2013, negó la solicitud de adición, para lo cual sostuvo que el plazo para acatar lo resuelto en la sentencia es el señalado en el artículo 334 del CPC; además, las órdenes solo recaen sobre los inmuebles ubicados en la Etapa I, Subetapa 1A del conjunto Pueblo Nuevo y la situación con los créditos dependerá de la decisión que se adopte en la acción de grupo, como se expuso en el fallo de segunda instancia (fls. 143-147 c. n.° 5).

4. La solicitud de revisión eventual Dentro del término establecido en el artículo 36A2 de la Ley 270 de 1996, Davivienda S.A. presentó solicitud de revisión eventual de la sentencia de 7 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión (fls. 162-200 c. n.° 5 y 201-218 c. ppal.), la cual sustentó como se resume a continuación: La sentencia objetada contraría la jurisprudencia3 de esta Corporación, en la que se ha señalado que los asuntos que versan sobre intereses subjetivos y tienen naturaleza patrimonial no pueden ser dirimidos por vía de la acción popular. A través de las órdenes proferidas en relación con los créditos hipotecarios adquiridos por

cada uno de los accionantes, se resolvieron asuntos subjetivos surgidos de relaciones contractuales, con la intención de satisfacer los intereses económicos de los deudores, aspectos que no corresponden al objeto y carácter de la acción popular ni se orientan a proteger derechos colectivos. Pese a que la acción popular no tiene carácter indemnizatorio ni está llamada a reemplazar las acciones especiales para resolver controversias de índole contractual, en el caso concreto, se profirieron declaraciones que constituyen beneficios patrimoniales para los demandantes y, a su vez, sanciones para la entidad crediticia, en contravía de lo dispuesto en las sentencias de 27 de septiembre de 20014 y 15 de octubre de 20095, proferidas por este alto tribunal. La acción popular, tampoco, constituye el mecanismo apropiado para resolver o modificar los contratos de mutuo celebrados entre los financiadores de vivienda y los deudores, por cuestiones relativas a las características de las construcciones; sin embargo, con el fallo impugnado se modificaron las condiciones de los créditos acordados con cada accionante y se estableció, de manera confusa, la causación de intereses, sin tener en cuenta que el financiamiento se otorgó en unidades UVR. Aunado a esto, no se probó la afectación aludida por los actores, por el contrario, se acreditó que Davivienda S.A. no actuó como constructor ni vendedor de los inmuebles, pues su labor se limitó al ejercicio de su objeto social consistente en brindar financiamiento para la construcción y la adquisición de proyectos de vivienda. Los jueces de la acción popular resolvieron suspender el cobro de los créditos

hipotecarios hasta tanto se dictara sentencia en la acción de grupo; no obstante, se abstuvieron de declarar la vulneración de los derechos colectivos a la salud, al disfrute de un ambiente sano y a una vida digna, por suponer que esos aspectos junto con la demostración de la afectación de la habitabilidad de las viviendas, debían ser decididos en la citada acción de grupo; con esa actuación se desconoció, una vez más, la finalidad de la acción popular y se dictaron órdenes para proteger intereses individuales. Como apoyo del argumento expuesto, se trajeron a colación 2 Adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 3 Como soporte del argumento, se citaron las sentencias proferidas el 25 de octubre de 2006, expediente 2004-01843-02; el 16 de octubre de 2007, expediente 2004-00351-02 y 2004-00058-01; y el 18 de junio de 2008, expediente 2003-00618-01(AP); todas de la Sección Tercera de esta Corporación, con ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio; así como la sentencia de 16 de marzo de 2012, proferida por la Sección Primera , M.P. María Elizabeth García González 4 M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 2011-0223-01. 5 M.P. María Claudia Rojas Lasso, expediente 2002-01021-01. las sentencias de 15 de octubre6, 12 de noviembre7 y 26 de noviembre de 20098, proferidas por esta Corporación, en las cuales se discurrió sobre la inviabilidad de resolver pretensiones relacionadas con obligaciones derivadas de créditos

hipotecarios, a través de la acción popular, por tratarse de derechos de carácter subjetivo. El mandato proferido en los fallos de primera y segunda instancia consistió, realmente, en la imposición de una medida cautelar. Con ello, se contradijo la jurisprudencia9 que ha enseñado que tales medidas “i) no pueden tomarse de modo autónomo en un proceso con independencia del proceso en el cual se persiga la declaración de fondo; ii) deben cumplir los criterios de instrumentalidad, idoneidad, proporcionalidad y variabilidad; y iii) deben decretarse exclusivamente para ‘prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado’”. En criterio del recurrente se adoptó una medida cautelar en un proceso distinto del declarativo en el que se definirán los derechos de los accionantes y en el cual no es parte la entidad bancaria; luego, nada podrá establecerse en relación con los créditos hipotecarios. Las pretensiones en ese proceso [acción de grupo] versan sobre el derecho a obtener indemnización por los perjuicios que ocasionaron la constructora y el Distrito de Bogotá. Con todo, la suspensión del cobro de los créditos no soluciona las “supuestas dificultades de habitabilidad”, es decir, no es idónea para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado, ni cumple las finalidades del artículo 26 de la Ley 472 de 1998, esto es, evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo de los consumidores y usuarios que se pretende proteger. Tampoco busca evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, en tanto se consideró que no

era necesario en este proceso acreditar los perjuicios alegados, pues de ello se ocuparía la acción de grupo. La orden emitida no cumple los principios de instrumentalidad y variabilidad porque no explicó de qué manera el fallo de la acción de grupo afectará la medida de suspensión dispuesta en este proceso; así mismo, no tuvo en cuenta la prueba de los perjuicios aducidos por los accionantes. Adicionalmente, se interpretó, de manera errada, la sentencia proferida en el proceso 200-01588, la cual se refería a un asunto de contratación estatal de entidades públicas, pues en esa decisión se expresó que para adoptar medidas de suspensión de los contratos era menester “la existencia de una vulneración de derechos colectivos”, lo cual no se acreditó en el asunto de la referencia. Se desconoció la jurisprudencia proferida por la Sección Tercera de esta Corporación10, sobre la obligatoriedad de analizar la vulneración del derecho colectivo invocado, en este caso el de consumidores y usuarios, mediante la constatación de la violación a una norma jurídica que consagre un derecho a favor de esos consumidores y usuarios. En el caso concreto, no se demostró una vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios ni se hizo alusión al derecho transgredido; únicamente se demostró que el nombre del Banco había sido utilizado para anunciar al público la financiación que ofrecía, lo cual está dentro de su objeto social; sin embargo, esa situación sirvió de base para argüir que se incumplió el deber de vigilar el uso adecuado de la publicidad. Aunado a ello, la 6 M.P. María Claudia Rojas Lasso, expediente 2002-01021-01.

7 M.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, expediente 2002-01193-02. 8 M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, expediente 2003-00035-02. 9 Se hizo alusión a dos pronunci