CE-25000-23-15-000-2008-00474-01(AC)-2009

ATENCION MEDICA A SOLDADO - Es deber estatal prestarla / ATENCION MEDICA A EX SOLDADO - Es deber prestarla cuando se sufre lesión por causa del servicio / EXAMEN MEDICO DE INGRESO - Se debe verificar rigurosamente el estado de salud de la persona a incorporarse a las filas / EXAMEN MEDICO DE EGRESO - Debe practicarse dentro de los dos meses siguientes al acto de retiro / EXAMEN MEDICO DE EGRESO - La inasistencia del retirado exime a la entidad de los reconocimientos asistenciales Es obligación del Estado suministrar atención médica a quienes prestan el servicio militar obligatorio en cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación, para proteger la salud y la integridad física de los soldados. Sin embargo, aunque la prestación del servicio de salud sólo se debe proporcionar hasta que se lleve a cabo el descuartelamiento, en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad a su desincorporación cuando por causa y razón del servicio sufran una lesión, lo anterior en tanto no resulta aceptable que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, no preste los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria se encontraba en perfectas condiciones de salud. Siendo ello así y en tanto no obra prueba en el expediente relacionada con los resultados físicos previos a la incorporación del actor a la entidad accionada, entiende la Sala que el actor fue reclutado encontrándose en condiciones normales de salud, más aún teniendo en cuenta que por la naturaleza de la función a desarrollar, el

Ejército Nacional debe verificar “celosa y rigurosamente” el estado de salud de las personas que va a incorporar a sus filas y solo cuando se haya obtenido un resultado satisfactorio de los exámenes, estudios y pruebas correspondientes podrá efectuar la vinculación al servicio. Para la Sala son válidos los argumentos esgrimidos por la defensa en el escrito de oposición, en el sentido de que el actor no se presentó en el establecimiento de Sanidad Militar dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que produjo su retiro, tal como lo prevé el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000. Concluye la Sala que la omisión del actor de asistir al establecimiento de sanidad para la práctica de los exámenes de retiro, exime a la entidad accionada de efectuar los respectivos reconocimientos asistenciales, ya que dichos exámenes eran necesarios para determinar el estado de salud del soldado al momento del retiro y al no ser tal inasistencia justificada no le fue posible a la entidad accionada brindarle el tratamiento requerido.

NOTA DE RELATORIA: Sobre atención médica a ex soldado, CE, S4, Rad. 200700083 (AC), 2007/03/29, Consejera Ponente: Ligia López Díaz.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000, ARTICULO 8

TUTELA - Presupuesto de inmediatez TUTELA - La razonabilidad del término para ejercerla se valora en cada caso Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez es un factor determinante en el juicio de procedencia de la acción de

tutela. Con esta exigencia, se pretende evitar que el mecanismo de defensa sea usado con temeridad, negligencia o convertirlo en un factor de inseguridad jurídica. La razonabilidad del término es un factor que se valora en cada caso y por ello la inmediatez constituye un elemento indicativo de la valoración o amenaza de los derechos fundamentales, en especial del mínimo vital.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el requisito de la inmediatez, CC, Rad. T-016/06, 2006/01/25, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa; CC, Rad. T123/07, 2007/02/22, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-15-000-2008-00474-01(AC)

Actor: PEDRO VICENTE VELASQUEZ RINCON

Demandado: EJERCITO NACIONAL FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 14 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES El señor PEDRO VICENTE VELÁSQUEZ RINCÓN, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional – Batallón de Infantería No. 2 Sucre, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la

integridad física, a la seguridad social, a la honra, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad ante la ley y a la dignidad humana. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: En enero de 1997 fue reclutado para prestar servicio militar como soldado regular en el Batallón de Infantería No. 2 Sucre con sede en Chiquinquirá (Boyacá). Asegura que cuando ingresó al Ejército tenía una dentadura excelente y completa, lo cual se constata con la carta dental que le tomó el Batallón al momento de la incorporación. Transcurridos 3 meses desde su reclutamiento sufrió la fractura y desprendimiento de uno de sus dientes frontales, por lo que fue remitido al odontólogo quien le manifestó que debía sacarle la raíz del diente sin advertirle las consecuencias de dicha extracción ni informarle de los posibles tratamientos para la rehabilitación o reconstrucción del mismo. Sostiene que no permitió la extracción de la raíz pero 8 meses después sufrió un absceso sin que pudiera recibir tratamiento o asistencia alguna por encontrarse en el área de operaciones, por lo que tuvo que acudir al Batallón para que le sacaran la raíz ya que el dolor era insoportable. Advierte que lo que debieron hacerle fue un tratamiento de conductos para no perder la raíz y posteriormente se hubiera podido reconstruir el diente. Señala que después de 19 meses de servicio obligatorio fue licenciado sin que se realizara ninguna intervención para devolverlo a la vida civil en el mismo estado de salud en el que se encontraba cuando fue reclutado, a pesar de que perdió el diente prestando el servicio militar.

Manifiesta que su vida no volvió a ser la misma, por cuanto le da pena reírse y hablar con los demás, pues la falta del diente es una situación vergonzosa, deprimente y denigrante. Además le ha impedido conseguir trabajo y hasta novia por su apariencia. Considera que el Ejército es el responsable del atropello a su dignidad y el trauma psicológico, por lo que debe reparar tal situación con el tratamiento adecuado y la operación para el implante fijo del diente que perdió. Informa que ha acudido a diferentes centros odontológicos para cotizar el tratamiento de rehabilitación oral pero es muy costoso, asciende a la suma de $5’000.000.oo y en este momento no tiene ese dinero. Solicita el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene al Ejército Nacional - Batallón de Infantería No. 2 Sucre, realizarle el tratamiento de rehabilitación oral, ortodoncia y la operación e implante fijo de la pieza dental que perdió, debiendo dicha entidad correr con todos los gastos. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó notificar a la entidad accionada. OPOSICIÓN El Director de Sanidad del Ejército Nacional, se opone a todas las pretensiones impetradas en la acción de tutela y solicita negar la misma. Señala que al actor se le brindó toda la atención en salud que requería mientras permaneció en el Ejército como soldado regular ya que estaba afilado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, sin embargo, luego de retirado de la institución perdió dicha calidad teniendo la obligación de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De otro lado, sostiene que el actor omitió, siendo obligatorio, presentarse a un establecimiento de sanidad militar para la realización de los exámenes de retiro, dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que produjo la novedad, tal como lo prevé el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000. Aclara que ese procedimiento determina cualquier enfermedad común o profesional al momento del retiro, de manera que pueda brindarse el tratamiento y conocer las secuelas. No obstante, el accionante se negó a la práctica de los exámenes médicos, encontrándose a la fecha prescritos todos los beneficios que pudieron surgir de la correspondiente valoración. Finalmente, indica que a la entidad no le consta que el señor VELÁSQUEZ padece problemas odontológicos en la actualidad, razón por la cual no es posible al juez emitir un pronunciamiento favorable pues ello contraria el debido proceso. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 14 de agosto de 2008, negó por improcedente el amparo solicitado al advertir que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial como es la acción de reparación directa ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la protección de sus derechos fundamentales y además no se evidencia que esté sufriendo un perjuicio irremediable. Finalmente resalta que han pasado 10 años desde los hechos y la solicitud de tutela por lo que considera que el daño no persiste. LA IMPUGNACIÓN El actor inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó y señaló que la misma es incongruente, teniendo en cuenta que no se ajusta a los antecedentes

que motivaron el escrito de tutela ni al derecho impetrado. Agregó que el Tribunal no notificó de la acción de tutela al Batallón de Infantería No. 2 Sucre, siendo que allí reposa su historial médico y odontológico, por lo que no fue posible recaudar las pruebas solicitadas en la demanda inicial. Sostuvo que el Tribunal se contradice en sus afirmaciones, por cuanto primero advierte sobre la no procedencia de la tutela por existir otro medio de defensa judicial pero recapacita y señala que por haber pasado tanto tiempo ya no podría interponer demanda administrativa, sin embargo, declara la improcedencia de la acción. TRAMITE PREVIO  Teniendo en cuenta que las pruebas solicitadas por el actor en el escrito de tutela no fueron decretadas por el a quo, mediante providencia de 11 de noviembre de 2008, el Despacho sustanciador en segunda instancia, con el fin de resolver en debida forma la impugnación, solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, valoración odontológica del señor PEDRO VICENTE VELÁSQUEZ RINCÓN tendiente a determinar la lesión odontológica que padece, el tiempo aproximado de la lesión, el estado de gravedad, el tratamiento adecuado que debe brindarse para su rehabilitación y los efectos que produciría la falta de tratamiento odontológico. Así mismo, solicitó al Ejército Nacional - Batallón de Infantería No. 2 Sucre – Chiquinquirá (Boyacá) allegar la carta dental tomada al momento del ingreso al servicio militar del actor y el informe, la historia y los documentos relacionados con el accidente que sufrió el señor VELÁSQUEZ RINCÓN en el entrenamiento que le

causó la pérdida de un diente frontal, así como la atención prestada por la entidad para la rehabilitación de la lesión odontológica sufrida. El Profesional Odontológico Especializado Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, mediante Oficio No. BOG-2008-035938 de 27 de noviembre de 208, informa que el señor PEDRO VICENTE VELÁSQUEZ RINCÓN presenta “…ostensible ausencia antigua del inciso lateral superior derecho permanente” y refiere el examinado que “…en marzo de 1997 me golpee en la cara contra un palo, fui atendido por el servicio de Sanidad del batallón…y después de 8 meses, se infecto la raíz y tuvieron que sacarla”. Indica que para terminar de dar respuesta a la solicitud es pertinente la historia clínica que constate la atención brindada al paciente en el momento de los hechos. (fl. 78) El Ejército Nacional - Batallón de Infantería No. 2 Sucre, no presentó el informe solicitado, por lo que mediante auto de 11 de diciembre de 2008 el Despacho sustanciador en segunda instancia requirió nuevamente al Comandante del Batallón de Infantería que informe si dio cumplimiento a la orden impartida en el auto de 11 de noviembre de 2008.Hasta la fecha (28 de enero de 2009) no ha dado respuesta alguna. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción y con el fin de darle protección al derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social, a la honra, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad ante la ley y a la dignidad humana, el actor pretende en concreto que se ordene al Ejército Nacional

• Batallón de Infantería No. 2 Sucre, realizarle el tratamiento de rehabilitación oral, ortodoncia y la operación e implante fijo de la pieza dental que perdió siendo soldado del Ejército Nacional.

En primer lugar, advierte la Sala que es obligación del Estado suministrar atención médica a quienes prestan el servicio militar obligatorio en cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación, para proteger la salud y la integridad física de los soldados. Sin embargo, aunque la prestación del servicio de salud sólo se debe proporcionar hasta que se lleve a cabo el descuartelamiento, en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad a su desincorporación1

cuando por causa y razón del servicio sufran una lesión, lo anterior en tanto no resulta aceptable que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, no preste los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria se encontraba en perfectas condiciones de salud. Siendo ello así y en tanto no obra prueba en el expediente relacionada con los resultados físicos previos a la incorporación del actor a la entidad accionada, entiende la Sala que el actor fue reclutado encontrándose en condiciones normales de salud, más aún teniendo en cuenta que por la naturaleza de la función a desarrollar, el Ejército Nacional debe verificar “celosa y rigurosamente” el estado de salud de las personas que va a incorporar a sus filas y solo cuando se haya obtenido un resultado satisfactorio de los exámenes, estudios y pruebas correspondientes podrá efectuar la vinculación al servicio. No obstante lo anterior, observa la Sala que los hechos que dieron origen a la presente acción ocurrieron hace mas de 10 años y el actor no alegó ni demostró situación alguna que justificara la no presentación de las acciones pertinentes en 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 29 de marzo de 2007, Rad. 2007-00083-01, M.

P. Dra. Ligia López Díaz. oportunidad. Además, no se encuentra demostrada la ocurrencia de un perjuicio irremediable que comprometa su mínimo vital o el de su familia.

Al respecto, conforme a reiterada jurisprudencia constitucional2, el presupuesto de la inmediatez es un factor determinante en el juicio de procedencia de la acción de

tutela. Con esta exigencia, se pretende evitar que el mecanismo de defensa sea usado con temeridad, negligencia o convertirlo en un factor de inseguridad jurídica. La razonabilidad del término es un factor que se valora en cada caso y por ello la inmediatez constituye un elemento indicativo de la valoración o amenaza de los derechos fundamentales, en especial del mínimo vital. Finalmente, para la Sala son válidos los argumentos esgrimidos por la defensa en el escrito de oposición, en el sentido de que el actor no se presentó en el establecimiento de Sanidad Militar dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que produjo su retiro, tal como lo prevé el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, que reza: “ARTICULO 8. EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. De la norma transcrita, concluye la Sala que la omisión del actor de asistir al establecimiento de sanidad para la práctica de los exámenes de retiro, exime a la

entidad accionada de efectuar los respectivos reconocimientos asistenciales, ya que dichos exámenes eran necesarios para determinar el estado de salud del 2 Al respecto ver: Sentencia T-795 de 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; Sentencias T-575 de 2002, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; T-900 de 2004, M.P.: Jaime Córdoba Triviño; T-403 de 2005 y T -016 de 2006, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa; Sentencia SU-961 de 1999, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia C-543 de 1992, M.P.: Jose Gregorio Hernández Galindo. soldado al momento del retiro y al no ser tal inasistencia justificada no le fue posible a la entidad accionada brindarle el tratamiento requerido. Así las cosas, al no cumplir con el requisito de la inmediatez y no advertirse perjuicio irremediable que permita tutelar los derechos invocados por esta vía, esta Corporación confirmará la sentencia impugnada, por la cual se negó por improcedente el amparo solicitado por el señor PEDRO VICENTE VELÁSQUEZ

RINCÓN.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la providencia de 14 de agosto de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIALIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ