CE-25000-23-15-000-2008-00730-01(AC)-2008

REAJUSTE DE PENSION DE JUBILACION - PARA LA Sección cuarta no era posible accede a la acción de tutela respecto del mayor valor / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Se presentan al estudiar la vulneración al mínimo vital por el mayor valor de la pensión de jubilación / PENSIONES EN EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS - Es viable estudiar el criterio por el mayor valor pensional dejado de pagar al ISS / DERECHO AL MINIMO - Se torna fundamental cuando se ve afecta por el no pago puntual de las pensiones Al resolver un asunto similar, la Sala en sentencia del 19 de octubre de 2006, rectificó el criterio que traía, según el cual, la controversia del mayor valor discutido por concepto de pensiones debía ser dirimida por el juez natural. La nueva posición de la Sala, aceptó que en las acciones promovidas por el no pago de la totalidad del monto de la pensión convencional, reconocida por la Fundación San Juan de Dios, procede analizar la violación del derecho al mínimo vital. Esta posición fue reiterada nuevamente por la Sala. Ha sido unánime la jurisprudencia en considerar que tiene carácter fundamental la relación entre el pago puntual de la mesada pensional y el mínimo vital de los pensionados, calidad que tiene la actora. Lo anterior, porque la fuente de ingreso de los ex trabajadores es, en principio, la mesada pensional. Esta mesada, por tanto, debe proveer a los pensionados una subsistencia digna y justa, so pena de vulnerarles su mínimo vital. Por consiguiente, la pensión convencional que se reconoció a la actora constituye para ésta un derecho cierto, que el Seguro Social no puede desmejorar,

so pena de agraviar su condición de pensionada, toda vez que, como se señaló, la pensión es su fuente de ingreso y, adicionalmente, por su edad, tiene acceso restringido al mercado laboral. En consecuencia, el Seguro Social no podía liquidar la pensión de la actora por una suma inferior a la que por convención le había reconocido la Fundación San Juan de Dios, porque ello es tanto como si le reconociera sólo una parte del derecho a su pensión.

Nota de Relataría: AC2006-01642, Consejero ponente JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE y AC2005-01730 de 27 de abril de 2006 Consejero ponente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C, veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-15-000-2008-00730-01(AC)

Actor: MERCEDES DONOSO PAVA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICOBENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA FALLO Se decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 18 de julio de 2008 de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ACCEDIÓ como mecanismo transitorio a la acción de tutela instaurada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La señora Mercedes Donoso Pava, en escrito del 8 de julio de 2008 (fs. 1 a

1. interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Beneficencia de Cundinamarca y el Instituto de Seguros Sociales, para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, vida digna, seguridad social y mínimo vital, presuntamente vulnerados con base en los siguientes hechos: Mediante la Resolución N° 0068 del 31 de diciembre de 1999, la Directora General de la Fundación San Juan de Dios le reconoció y ordenó pagar la pensión vitalicia de jubilación que hasta el mes de septiembre de 2005 correspondió a $1.491.753 mensuales, los cuales venían siendo pagados con recursos del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud y posteriormente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ante la eliminación del primero en virtud de la Ley 715 de 2001.

A través de la Resolución N° 009586 del 7 de marzo de 2007, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció su pensión a partir del 1° de octubre de 2005 en cuantía de $486.831, es decir, desmejoró su pensión en un 67,37%, esto es en $1.004.922, situación que a juicio de la actora es “catastrófica para la economía de mi hogar, puesto que he acumulado deudas que no he podido pagar y mi casa se encuentra muy deteriorada por falta de mantenimiento por carencia de recursos”. Contra la anterior decisión interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación y ante el silencio del Seguro Social, acudió en acción de tutela que protegió su derecho de petición y ordenó al accionado desatar los recursos.

Mediante la Resolución N° 043553 del 27 de septiembre de 2007, el Seguro Social resolvió no modificar la resolución atacada con el argumento de “que las prestaciones reconocidas por el Seguro Social se basa únicamente en lo consagrado en las normas legales, por lo tanto, las normas convencionales que la asegurada busca se le apliquen únicamente son dadas en las convenciones colectivas de trabajo vinculantes para las partes firmantes de la misma y no para el Seguro Social, el cual aplica únicamente lo establecido en el régimen legal”. Tales consideraciones son a juicio de la accionante, contrarias a la Constitución, a la Ley y a la Jurisprudencia aplicable de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y para sustentar su dicho, refirió que en diversas oportunidades los jueces han amparado de manera definitiva los derechos de los pensionados del Seguro Social que previamente habían sido pensionados por la Fundación San Juan de Dios y a quienes de manera deliberada la Administración les redujo el monto de la mesada1. Explicó de qué manera se vulneran sus derechos con el proceder del Seguro Social y en virtud de ello, solicitó “proteger en forma definitiva, mis derechos a la Igualdad, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil, en consecuencia, … ordenar al Seguro Social Pensiones, el reconocimiento y pago inmediato de la diferencia de mi mesada pensional, es decir que sea pagada en la misma cuantía como fue reconocida por la Fundación San Juan de Dios con la retroactividad a que haya lugar”. b. La Oposición La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Beneficencia de

Cundinamarca, en escrito del 14 de julio de 2008 (fs. 83 a 88) solicitó excluir a esa entidad de cualquier tipo de vinculación que se pretenda en el trámite de las gestiones para el pago o porcentajes faltantes de las 1 Entre otras, se refirió a las sentencias AC-2006-01642 del 19 de octubre de 2006 y AC-200700036 del 15 de agosto de 2007 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con Ponencias de Juan Ángel Palacio Hincapié y Héctor J. Romero Díaz, respectivamente. mesadas pensionales a las que presuntamente tiene derecho la accionante, ya que, carece de legitimación en la causa por pasiva. Indicó que la responsabilidad financiera para atender el pago de las mesadas pensionales de la extinta Fundación San Juan de Dios es la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 715 de 2001 en cuanto revocó el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud. Reiteró la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que respaldan su dicho y sostuvo que esa entidad jamás participó en los trámites de reconocimiento y pago de la pensión de la accionante, lo cual siempre fue de competencia de la citada fundación, para la cual trabajó. El Asesor de la Dirección Superior del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en escrito vía fax del 15 de julio de 2008 (fs. 204 a 207) solicitó desvincular a esa entidad, pues teniendo en cuenta el alcance de las

disposiciones normativas que rigen la materia, la Ley 60 de 1993, la Ley 715 de 2001, entre otras, la Corte Constitucional en Sentencia Unificadora SU484 del 15 de mayo de 1998, señaló que la responsabilidad de la Nación era el pasivo Prestacional causado hasta el 31 de diciembre de 1993, pues en su momento, tal obligación fue cancelada en su totalidad y no es el caso de la accionante. El Seguro Social guardó silencio. c. La Providencia Impugnada La Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 18 de julio de 2008 (fs. 216 a 236), resolvió:

“SE TUTELA EL MÍNIMO VITAL DE LA ACCIONANTE COMO

MECANISMO TRANSITORIO VIGENTE DURANTE EL

TÉRMINO QUE LA AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE

UTILICE PARA DECIDIR EL FONDO SOBRE LA ACCIÓN

QUE LA AFECTADA DEBERÁ EJERCER EN EL TÉRMINO

MÁXIMO DE CUATRO (4) MESES A PARTIR DE SU

NOTIFICACIÓN DE ESTE FALLO DE TUTELA, PUES SI NO

LA INSTAURA CESARÁN LOS EFECTOS DEL MISMO,

ORDENANDO AL GERENTE DE ATENCIÓN PENSIONES

SECCIONAL CUNDINAMARCA DEL SEGURO SOCIAL –

PENSIONES QUE, EN EL TÉRMINO DE DIEZ (10) DÍAS

SIGUIENTES A SU NOTIFICACIÓN DE ESTE FALLO,

PROCEDA A PAGAR A LA ACCIONANTE SU MESADA

PENSIONAL CON EL MISMO VALOR Y CUANTÍA DE LA

ÚLTIMA MESADA PENSIONAL QUE LE FUE PAGADA POR

LA FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS.

NIÉGANSE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.” El Tribunal sostuvo que en principio, los actos administrativos a través de los cuales el Seguro Social reconoció la pensión de jubilación a la actora no vulneran los artículos 11 y 146 de la Ley 100 de 1993 y en esa medida, no está demostrada la violación de su derecho fundamental al debido proceso, más aún cuando tales decisiones pueden ser cuestionadas ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual obliga a negar la tutela impetrada. En segundo lugar, al analizar el contenido y alcance del derecho a la seguridad social según la jurisprudencia constitucional que citó y trascribió, adujo el A quo que no tenga la calidad de fundamental, la acción de tutela resulta procedente siempre y cuando se acredite la existencia de un perjuicio irremediable, el cual, sostuvo, tampoco está demostrado en el plenario, más aún, cuando la accionante no es de la tercera edad, pues nació el 26 de septiembre de 1950. En cuarto lugar, el Tribunal consideró que de acuerdo con las pruebas aportadas por la actora, tampoco se viola el derecho a la igualdad, pues las personas de las tutelas cuyas sentencias fueron favorables se encuentran en una situación diferente de la de la accionante. Finalmente, el A quo consideró que era procedente conceder la tutela como mecanismo transitorio, porque se viola el mínimo vital de la actora, razón suficiente para librar las órdenes ya reseñadas. d. La Impugnación

La accionante IMPUGNÓ la anterior providencia (fs. 240 a 244). Reiteró los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito inicial y solicitó que la tutela de sus derechos se conceda en forma definitiva, pues en asuntos similares, así actuó el Consejo de Estado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital que la señora Mercedes Donoso Pava considera vulnerados por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Beneficencia de Cundinamarca y el Instituto de Seguros Sociales, en cuanto este último, mediante la Resolución N° 009586 del 7 de marzo de 2007, le reconoció su pensión a partir del 1° de octubre de 2005 en cuantía de $486.831, que resultó inferior en cuantía de $1.004.922 a la que disfrutó con ocasión de la Resolución N° 0068 del 31 de diciembre de 1999 de la Fundación San Juan de Dios.

En el expediente está probado que:

1. La señora Mercedes Donoso Pava nació el 26 de septiembre de 1950 en Chaparral-Tolima (f. 13).

2. Mediante la Resolución N° 0068 del 31 de diciembre de 1999, la Directora General de la Fundación San Juan de Dios reconoció a la señora Mercedes Donoso Pava una pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 2000 en cuantía de $970.526 mensuales, suma que se incrementa según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE a 31 de diciembre de 1999. De ese valor se descuenta el 5% para el cubrimiento de la afiliación al servicio médico. Ordenó las demás comunicaciones y notificaciones de rigor (fs. 15 y 16).

3. En el mes de septiembre de 2005, la Fundación San Juan de Dios pagó por concepto de pensión a la señora Mercedes Donoso Pava la suma de $1.491.753 (f. 17).

4. Mediante la Resolución N° 009586 del 7 de marzo de 2007, el Gerente II Centro de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del Seguro Social, concedió pensión de vejez a la señora Mercedes Donoso Pava en cuantía de $486.831 mensuales a partir del 1° de octubre de 2005, de $510.442 a partir del 1° de enero de 2006 y de $533.310 a partir del 1° de enero de 2007.

Así mismo, reconoció y ordenó pagar un retroactivo de $10.693.442 en la nómina del mes de abril de 2007. De la mesada ordenó la

deducción de los aportes en salud y señaló los recursos que en su contra procedían (fs. 18 a 21).

5. El 29 de mayo de 2007 la señora Mercedes Donoso Pava interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación (fs. 22 a 24).

6. Ante la falta de respuesta de los anteriores, en ejercicio del derecho de petición, el 21 de junio de 2007 la señora Mercedes Donoso Pava solicitó al Seguro Social le informara sobre el trámite de los recursos y los resolviera (fs. 25 y 26).

7. Mediante la Resolución N° 043553 del 27 de septiembre de 2007, la Gerente II Centro de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del Seguro Social, confirmó en su integridad la resolución recurrida (fs. 27 a 29).

De acuerdo con lo anterior, la Sala constata que los hechos que sirven de fundamento a la acción de tutela y de los cuales se deriva la vulneración de derechos fundamentales no son exigibles del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ni a la Beneficencia de Cundinamarca, pues contrario a lo analizado y resuelto en otras oportunidades, no se trata del no pago de las mesadas pensionales de los ex trabajadores de la Fundación San Juan de Dios, sino, en que el pago que efectúa el Seguro Social es inferior al que inicialmente reconoció dicha Fundación como pensión convencional por retiro mientras la entidad previsional (Seguro Social) reconocía la pensión vitalicia de jubilación (o de vejez) previo cumplimiento de los requisitos legales (edad y tiempo).

Así las cosas y teniendo en cuenta que tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como la Beneficencia de Cundinamarca en sus escritos de oposición, invocaron su falta de legitimación en la causa por pasiva, la Sala los desvinculará de esta acción en la parte resolutiva. De acuerdo con lo probado en el expediente y al estudiar el caso concreto, la Sala advierte que entre la pensión de jubilación y la convencional, existe una diferencia de valor que aún se mantiene. Al resolver un asunto similar2, la Sala en sentencia del 19 de octubre de 2006, rectificó el criterio que traía3, según el cual, la controversia del mayor valor discutido por concepto de pensiones debía ser dirimida por el juez natural. La nueva posición de la Sala, aceptó que en las acciones promovidas por el no pago de la totalidad del monto de la pensión convencional, reconocida por la Fundación San Juan de Dios, procede analizar la violación del derecho al mínimo vital. Esta posición fue reiterada nuevamente por la Sala4. 2 Exp. AC-2006-01642, M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 3 Sentencia AC-2005-01730 del 27 de abril de 2006, M. P. Ligia López Díaz. 4 Sentencia AC-2007-00036 del 15 de agosto de 2007, M. P. Héctor J. Romero Díaz. Ha sido unánime la jurisprudencia en considerar que tiene carácter fundamental la relación entre el pago puntual de la mesada pensional y el mínimo vital de los pensionados, calidad que tiene la actora. Lo anterior, porque la fuente de ingreso de los ex trabajadores es, en principio, la

mesada pensional. Esta mesada, por tanto, debe proveer a los pensionados una subsistencia digna y justa, so pena de vulnerarles su mínimo vital5. Por consiguiente, la pensión convencional que se reconoció a la actora constituye para ésta un derecho cierto, que el Seguro Social no puede desmejorar, so pena de agraviar su condición de pensionada, toda vez que, como se señaló, la pensión es su fuente de ingreso y, adicionalmente, por su edad, tiene acceso restringido al mercado laboral. En consecuencia, el Seguro Social no podía liquidar la pensión de la actora por una suma inferior a la que por convención le había reconocido la Fundación San Juan de Dios, porque ello es tanto como si le reconociera sólo una parte del derecho a su pensión. Por lo anterior, la sentencia del Tribunal debe ser confirmada en cuanto tuteló los derechos invocados. No obstante, como lo precisó la Sala en la sentencias del 19 de octubre de 2006 y del 15 de agosto de 2007, ya citadas, el Seguro Social no puede someter a la actora a que inicie otros procesos tendientes al reconocimiento de su derecho, por lo cual, debe reconocerle la pensión de vejez por el monto total de la pensión convencional que adquirió cuando estaba vinculada a un régimen distinto al de dicha entidad previsora, luego de lo cual puede repetir contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como obligado a asumir la cuota parte, por el porcentaje que a éste corresponda. Conforme a lo anterior, la tutela procede como mecanismo definitivo, y en tal sentido habrá de confirmarse la providencia impugnada.

5 Sentencias AC-00104 del 12 de mayo de 2005, AC-00261 del 4 de agosto de 2005, AC-02128 del 22 de septiembre de 2005, AC-02677 del 27 de octubre de 2005, AC-01424 del 3 de noviembre de 2005, AC-01430 del 7 de diciembre de 2005, AC-01767 del 7 de diciembre de 2005 y AC-02688 del 13 de diciembre de 2005, con Ponencia de Ligia López Díaz. Por lo anterior, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 18 de julio de 2008 de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de que la tutela del derecho fundamental al mínimo vital de la señora Mercedes Donoso Pava, procede como mecanismo definitivo, por las razones aquí expuestas.

2. DESVINCÚLASE de esta acción de tutela al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Beneficencia de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ – Presidente de la Sección –

HECTOR J. ROMERO DÍAZ