CE-25000-23-15-000-2008-00875-01(AC)-2008

OFERTA DE EMPLEOS DE CARRERA-OPEC - Es un acto de trámite / RECURSO GUBERNATIVOS - No proceden contra los actos de trámite / ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS - No proceden contra los actos de trámite / ACCION DE TUTELA - Es un medio eficaz para proteger los derechos fundamentales en la oferta pública de empleos En primer lugar, advierte la Sala que la Oferta de Empleos de Carrera - OPEC, es un acto de trámite dirigido a impulsar el proceso de la Convocatoria No. 001 de 2005, en consecuencia, contra el citado acto no procede los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo que la actora no cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Sala estudiará si en el caso sub examine los derechos fundamentales invocados por la actora están siendo vulnerados con la conducta de la entidad accionada al ofertar mediante la Oferta Pública de Empleos - OPEC, el cargo que actualmente ocupa. CONCURSO - Finalidad - COMISIONAL DEL SERVICIO CIVL - Organo que garantiza la protección del sistema de mérito en el empleo público / PROVISIONALIDAD - Está forma de vinculación no genera derechos de carrera - DERECHO A LA IGUALDAD - No se vulnera porque la actora no se encuentra en una situación similar con respecto a los cargos que no fueron publicados - DERECHO AL TRABAJO - No se vulnera cuando la accionante ocupa un cargo en provisionalidad Reitera la Sala que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la

Constitución Política y se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. Precisa la Sala que la Comisión Nacional del Servicio Civil, por mandato constitucional, es responsable de la administración y vigilancia de las carreras como órgano que garantiza la protección del sistema de mérito en el empleo público, y en consecuencia, es la entidad encargada de adelantar los concursos o procesos de selección. Siendo ello así, concluye la Sala que la actuación de la entidad accionada no vulnera los derechos de la actora por cuanto está demostrado que al realizar la convocatoria para proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo, cumple con su obligación legal y constitucional, además, para la Sala no es de recibo la pretensión de la actora en el sentido de excluir un empleo de carrera de la Oferta Pública de Empleos - OPEC con el argumento de que su condición de provisionalidad implica beneficios, toda vez que el hecho de que un empleado supere el término de su nombramiento provisional, no significa que adquiera los derechos de carrera, por cuanto para tal fin, es necesario superar el proceso de selección. Frente al derecho a la igualdad, la Sala resalta que quien lo considera vulnerado debe encontrarse en las mismas condiciones de hecho y de derecho

con las personas con quienes se compara, situación que no se evidencia en este asunto por cuanto la actora no se encuentra en una situación similar con respecto a los cargos que no fueron publicados ya que se vinculó al cargo que actualmente ocupa el 14 de febrero de 2007, es decir, después de la fecha de expedición de la Ley 909 de 2004. Así que si bien se vinculó al DADEP en el año 2000, lo hizo en otro cargo y ahora el empleo que fue ofertado (Profesional Universitario) se ocupó por ella en provisionalidad el 14 de febrero de 2007. Finalmente, respecto a la presunta vulneración al derecho al trabajo por parte de la entidad accionada, advierte la Sala que actualmente la actora ocupa un cargo en provisionalidad como lo manifestó en el escrito de tutela y su continuidad en el mismo depende de la superación de las etapas de la Convocatoria No. 001 de 2005 en la cual está participando según informa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2008) Radicación número: 25000-23-15-000-2008-00875-01(AC)

Actor: DIANA YAMILE TERNERA URBINA

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 21 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección D,

mediante la cual se negó el amparo solicitado. ANTECEDENTES La señora DIANA YAMILE TERNERA URBINA, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y al trabajo. De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante Convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al proceso de selección abierto para proveer por concurso de méritos los empleos de carrera administrativa que se encontraban en provisionalidad en las entidades y organismos de los órdenes nacionales y territoriales regidos por la Ley 909 de 2004. Durante los años 2006 y 2007 se ejecutó la primera fase (examen). El Departamento Administrativo del Servicio Civil, difundió la Circular No. 22 de 17 de noviembre de 2008 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual daba inicio a la segunda fase de la citada convocatoria, dirigida a los empleos del nivel asesor cobijados por la Ley 1093 de 2006, los de nivel profesional de carrera administrativa en vacancia definitiva y los empleos en encargo, posteriores al 23 de septiembre de 20041, de las entidades del Distrito Capital. En virtud de lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, ofertó mediante su página web www.cnsc.gov.co los empleos de las distintas entidades de orden nacional y distrital ocupados en provisionalidad con posterioridad al 23 de septiembre de 2004, en razón a la expectativa

generada con los proyectos de ley y actos administrativos que actualmente cursan en el Congreso de la República. Manifiesta la actora que se vinculó al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público en provisionalidad desde el 21 de febrero de 2000 y fue promovida al cargo de Profesional Universitario 219-18 el 14 de febrero de 2007 sin solución de continuidad, pero la Comisión no analizó su situación y ofertó el cargo que actualmente ocupa, dándole un tratamiento diferente al de todos aquellos que se encuentran en provisionalidad desde antes del 23 de septiembre de 2004. Considera que aunque es cierto que todos los cargos deben salir a concurso en virtud de la Convocatoria No. 001 de 2005, también lo es, que permanecer por un mayor plazo en el cargo que actualmente ocupa, le genera beneficios económicos y le concede un margen de tiempo para la búsqueda de otras opciones laborales. 1 Fecha en que se expidió la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” Manifiesta que mientras a algunos funcionarios en provisionalidad se les protege su expectativa no publicando sus cargos hasta que se defina lo que suceda con los proyectos de ley y acto legislativo que cursan en el Congreso, a ella se le desconoce esa protección sin considerar que su cargo es de carrera en provisionalidad y que se ha superado personal y profesionalmente, lo cual es inequitativo. De otra parte, informa que en desarrollo de la primera fase de la Convocatoria No. 001 de 2005 presentó la prueba básica general el 10 de

diciembre de 2006 y obtuvo un puntaje que la habilitó para seguir en la segunda fase. Solicita el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil excluir de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC el empleo identificado en dicha oferta bajo el número 18503, Profesional Universitario Código 219, Grado 18, Dependencia DADEP Subdirección Administración Inmobiliaria y del Espacio Público – Área de Sostenibilidad y Campañas. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección D, se ordenó notificar a la accionada. LA OPOSICION  La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil señala que la obligación de reportar los cargos vacantes radica única y exclusivamente en la entidad para la cual la CNSC se encuentra realizando el concurso y por lo tanto esa entidad se atiene a lo que cada entidad reporta al momento de publicar la OPEC. Informa que mediante la Circular No. 13 del 30 de septiembre de 2005, se le informó a las entidades y organismos de ordenes nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004, que debían remitir la información relacionada con los cargos a proveer y en cumplimiento de dicha circular el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, reportó 3 empleos de Profesional Universitario código 219-grado 18. Indica que en el presente caso la actora pretende que se ordene la exclusión del cargo que actualmente ocupa en provisionalidad, lo cual a todas luces es ilegal e inconstitucional, pues es obligación de la CNSC realizar la

convocatoria para proveer empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo. Aduce que no se vulnera el derecho a la igualdad de la actora, por cuanto la misma no se encuentra en una situación similar con respecto a los cargos que no fueron publicados, ya que su vinculación data de una fecha posterior a la que se dice fue tenida en cuenta para excluir cargos de la OPEC. Señala que la esencia del principio de mérito en el desarrollo del proceso de selección para proveer por concurso abierto los empleos de carrera administrativa se ha mantenido intacta en la medida que no se ha atribuido una consecuencia jurídica diversa a quienes han adquirido derechos de carrera por tratarse de situaciones jurídicas ya formalizadas, mas no así a quienes se encuentran ocupando un empleo en provisionalidad o encargo, pues ante la ausencia de un derecho consolidado, deben someterse a un concurso abierto de méritos. Por lo anterior considera que en este caso no existe objeto tutelable.  La apoderada del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, solicita declarar improcedente la acción de tutela impetrada y negar las pretensiones de la demanda. Trascribe las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con la competencia para adelantar los procesos de selección o concursos para provisión de empleos de los servidores públicos y concluye que la entidad representada carece de competencia y legitimidad para actuar o intervenir en el trámite y desarrollo del concurso para la provisión de los cargos de carera administrativa en el territorio nacional y entidades del Distrito Capital.

EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección

D, mediante providencia de 21 de agosto de 2008 negó la solicitud de tutela al advertir que no pueden ser amparados los derechos invocados por la actora, toda vez que las circunstancias fácticas que determinaron su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario 219 Grado 18, no se ajustaban a los supuestos de hecho requeridos para el escalonamiento de la oferta de empleos de carrera en la fase II de la Convocatoria No. 001 de 2005, es decir, que la vinculación a ese empleo fuera con anterioridad al 23 de septiembre de 2004. LA IMPUGNACION La actora inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Agregó que la autonomía de la cual está dotada la Comisión Nacional del Servicio Civil, debe ejercerse en el marco de los principios que le ordena la Constitución Nacional, como son los de objetividad, independencia e imparcialidad y, en consecuencia, no se le permite acomodar procesos, fechas y actuaciones de manera caprichosa y subjetiva sin detenerse a analizar los casos o situaciones particulares. Sostiene que en ningún momento está solicitando que la exclusión del cargo solicitado sea eterna, sino que participe en el proceso de selección en el momento que le corresponda a las personas que como ella ocupan un cargo en provisionalidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y

sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la actora pretende en concreto que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y al trabajo y en consecuencia se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil excluir de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC el empleo identificado en dicha oferta bajo el número 18503, Profesional Universitario Código 219, Grado 18, Dependencia Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio PúblicoSubdirección Administración Inmobiliaria y del Espacio Público – Área de Sostenibilidad y Campañas. Observa la Sala que en el presente caso la inconformidad de la actora se deriva de la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC efectuada por la entidad demandada a través de su página web www.cnsc.gov.co, mediante la cual se realizó la segunda fase de la Convocatoria No. 001 de 2005 en virtud de la cual se ofertaron los empleos de distintas entidades de orden nacional y distrital, dentro de los cuales se encuentra el que desempeña actualmente la señora DIANA YAMILE TERNERA URBINA en el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá

D.C. En primer lugar, advierte la Sala que la Oferta de Empleos de Carrera – OPEC, es un acto de trámite dirigido a impulsar el proceso de la Convocatoria No. 001 de 2005, en consecuencia, contra el citado acto no procede los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas, por lo que la actora no cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Sala estudiará si en el caso sub examine los derechos fundamentales invocados por la actora están siendo vulnerados con la conducta de la entidad accionada al ofertar mediante la Oferta Pública de Empleos - OPEC, el cargo que actualmente ocupa. Reitera la Sala que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. Precisa la Sala que la Comisión Nacional del Servicio Civil, por mandato constitucional2, es responsable de la administración y vigilancia de las carreras como órgano que garantiza la protección del sistema de mérito en el empleo público, y en consecuencia, es la entidad encargada de adelantar los concursos o procesos de selección. En desarrollo de la Convocatoria No. 001 de 2005, la entidad para la cual la

Comisión Nacional del Servicio Civil realiza el concurso, reporta los cargos vacantes con el fin de que se publiquen en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC. Mediante la Circular No. 12 de 30 de diciembre de 2005, las entidades de órdenes nacional y territorial, fueron informadas por parte de la Comisión 2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA ARTICULO 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial. Nacional del Servicio Civil sobre su obligación de remitir la información relacionada con los cargos a proveer por concurso. Lo anterior en virtud de la Ley 909 de 20043 que en su artículo transitorio dispone: “ARTÍCULO TRANSITORIO. CONVOCATORIAS DE LOS EMPLEOS CUBIERTOS POR PROVISIONALES Y ENCARGOS. Durante el año siguiente a la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá procederse a la convocatoria de concursos abiertos para cubrir los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo”. En cumplimiento de lo anterior, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, remitió el listado de empleos a la Comisión Nacional del Servicio Civil, reportando 3 empleos de Profesional Universitario Código 219, Grado 18, cargo que actualmente ocupa la actora en provisionalidad. Se infiere de lo anterior que en virtud del reporte entregado por las entidades de órdenes Nacional y Territorial, la Comisión Nacional del Servicio

Civil, mediante la Oferta Pública de Empleos – OPEC ofertó los empleos de carrera administrativa que se encontraban provistos en condiciones de provisionalidad, encargo o vacancia definitiva, cumpliendo así con lo previsto en el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004. Es del caso precisar que actualmente se está desarrollando la fase II de la Convocatoria No. 001 de 2005, en la cual se contempla la aplicación de las pruebas e instrumentos de selección para los empleos, entre otros, de nivel profesional que estén en encargo después del 23 de septiembre de 2004, es decir posterior a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004. Siendo ello así, concluye la Sala que la actuación de la entidad accionada no vulnera los derechos de la actora por cuanto está demostrado que al realizar 3LEY 909 DE 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” la convocatoria para proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo, cumple con su obligación legal y constitucional, además, para la Sala no es de recibo la pretensión de la actora en el sentido de excluir un empleo de carrera de la Oferta Pública de Empleos – OPEC con el argumento de que su condición de provisionalidad implica beneficios, toda vez que el hecho de que un empleado supere el término de su nombramiento provisional, no significa que adquiera los derechos de carrera, por cuanto para tal fin, es necesario superar el proceso de selección. Frente al derecho a la igualdad, la Sala resalta que quien lo considera

vulnerado debe encontrarse en las mismas condiciones de hecho y de derecho con las personas con quienes se compara, situación que no se evidencia en este asunto por cuanto la actora no se encuentra en una situación similar con respecto a los cargos que no fueron publicados ya que se vinculó al cargo que actualmente ocupa el 14 de febrero de 2007 (Fl. 2), es decir, después de la fecha de expedición de la Ley 909 de 2004. Así que si bien se vinculó al DADEP en el año 2000, lo hizo en otro cargo y ahora el empleo que fue ofertado (Profesional Universitario) se ocupó por ella en provisionalidad el 14 de febrero de 2007 Finalmente, respecto a la presunta vulneración al derecho al trabajo por parte de la entidad accionada, advierte la Sala que actualmente la actora ocupa un cargo en provisionalidad como lo manifestó en el escrito de tutela y su continuidad en el mismo depende de la superación de las etapas de la Convocatoria No. 001 de 2005 en la cual está participando según informa. Con fundamento en las anteriores consideraciones esta Corporación confirmará la providencia impugnada por la cual se negó el amparo solicitado por la señora DIANA YAMILE TERNERA URBINA. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 21 de agosto de de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección D,

objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

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