CE-25000-23-15-000-2008-00973-01(AC)-2008

TUTELA - Es un mecanismo subsidiario, no principal o alternativo / TUTELAImprocedente por existir otro medio de defensa judicial, excepto para evitar un perjuicio irremediable El artículo 86 de la Constitución Política consagra la posibilidad de acudir a un procedimiento preferente y sumario denominado acción de tutela, con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Considerando que el propio artículo 86 Constitucional consagra que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario, no principal o alternativo, para la protección y vigencia de los derechos fundamentales, la Sala revocará el fallo de primer grado y en su lugar rechazará el pedido de amparo por improcedente, teniendo en cuenta además que el proceso disciplinario no ha culminado y el peticionario se encuentra en la posibilidad de aportar o pedir pruebas, con el objeto de controvertir los cargos del ente investigador y salir avante de las graves acusaciones que recaen en su contra.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias de la Corte Constitucional T-864 de 2007

Ponente: Nilson Pinilla Pinilla y T-221 de 2008, Ponente: Jaime Araujo Rentería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-15-000-2008-00973-01(AC)

Actor: JORGE ELIECER CABRERA GOMEZ Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala, la impugnación formulada por la parte actora, contra la providencia de 9 de septiembre de 2008 proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por Jorge Eliécer Cabrera Gómez contra la Procuraduría General de la Nación.

1. ANTECEDENTES 1.1. Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Jorge Eliécer Cabrera Gómez solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la protección de los derechos constitucionales fundamentales de petición, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que a juicio del actor fueron vulnerados por la

Procuraduría General de la Nación. Como consecuencia del amparo deprecado, el peticionario pidió que se decretara la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso disciplinario radicado bajo el número 165-142590/2006, que adelanta la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal. Los hechos que fundamentan el recurso de amparo se contraen a lo siguiente: 1.1.1. Manifestó que el día 19 de febrero de 2007, una funcionaria de la Procuraduría General de la Nación le informó vía telefónica, que le notificaba de la apertura de una investigación disciplinaria iniciada en su contra. Posteriormente,

fue citado por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación a través de Comunicación de 26 de febrero de 2007, para que se notificara personalmente de la mentada actuación. 1.1.2. Afirmó que el día 15 de marzo del mismo año, se presentó en el centro de notificaciones de la autoridad demandada, en donde se le notificó una decisión de 22 de septiembre de 2006. No obstante, aseguró que no tuvo conocimiento directo del supuesto acto administrativo, por cuanto le fueron entregadas unas fotocopias ilegibles. 1.1.3. Relató que en dos oportunidades acudió con su apoderado a la Procuraduría Delegada, en aras de obtener información clara sobre su situación. Sin embargo las visitas no tuvieron resultados positivos. 1.1.4. Expresó que el día 24 de abril de ese año recibió un telegrama que lo citaba a una “practica diligencia carácter administrativo dentro radicado 165-137414 puede asistir acompañado con su apoderado…”. En desarrollo de la diligencia, comunicó de manera expresa la voluntad de ser representado por un apoderado, quien después de haber sido reconocido como tal dentro del proceso, tomó el uso de la palabra y dejó constancia que “hasta el día de esa diligencia fueron debidamente reconocidos y a pesar de haberlo solicitado expresamente, el acceso a la documentación no ha sido posible.” 1.1.5. Frente a lo anterior y de manera inexplicable, aseguró que la Procuraduría no emitió pronunciamiento alguno y continuó la diligencia, razón por la cual su apoderado reiteró que en múltiples oportunidades ha sido imposible tener acceso

al expediente. 1.1.6. Posteriormente y sin obtener respuesta a cada una de sus objeciones, el día 14 de julio de 2008 recibió una comunicación fechada del día 10 del mismo mes y año, en donde se le citó a la Procuraduría para notificarse de un Pliego de Cargos. Solamente y a partir del día 28 de julio de 2008 pudo tener acceso al Auto de Apertura de Investigación del día 22 de septiembre de 2006, es decir, casi dos años después de proferirse. 1.1.7. Por lo anterior consideró quebrantados los derechos constitucionales fundamentales de petición, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta además que a su apoderado no le ha sido notificado pliego de cargos. 1.2. Enterada del trámite de la acción constitucional, la Procuraduría General de la Nación, por conducto del Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal se opuso a las pretensiones elevadas. 1.2.1. Afirmó que de conformidad con el artículo 155 del C.D.U., el auto de apertura de investigación disciplinaria fue notificado personalmente al actor los días 19 de enero y 15 de marzo de 2007 con la entrega de fotocopia del proveído en comento. Resaltó que ambas oportunidades en que fue notificado, el actor no dejó constancia del estado de ilegibilidad de las copias que le fueron entregadas. 1.2.2. Expresó que desde el día 13 de junio de 2006, el expediente contentivo de la investigación disciplinaria ha permanecido a disposición de los sujetos procesales. Aclaró que durante el periodo comprendido entre el 23 de febrero al

16 de abril de 2007, la totalidad del expediente fue enviado al centro de notificaciones de la entidad para proceder a la notificación personal del auto de apertura de investigación. 1.2.3. Agregó, en síntesis, que al accionante no se le han quebrantados los derechos fundamentales de petición y debido proceso, teniendo en cuenta que se han seguido las ritualidades previstas en el C.D.U., y además el actor o su apoderado no han presentado solicitudes escritas o verbales con el objeto de obtener las copias del proceso.

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 2.1. La Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó el amparo deprecado. 2.2. Para llegar a esta conclusión el a quo consideró procedente acudir a la acción de tutela como mecanismo para proteger los derechos fundamentales que se estiman vulnerados, en atención a que no existe un mecanismo de defensa judicial para tal fin. 2.3. Estimó que el auto de apertura de investigación fue notificado en debida forma al actor, conforme se desprende de los escritos obrantes a folios 264 del cuaderno 2 y 348 del cuaderno 4 del expediente. 2.4. Conforme a la certificación expedida por el Coordinador de la Unidad para la Contratación Estatal de la Procuraduría, expresó que el tutelista y su apoderado han tenido acceso al expediente disciplinario en aras de ejercer su derecho de defensa. Expuso que el actor y su defensor no han solicitado copias de las actuaciones del proceso, situación que en modo alguno puede ser considerada como violatoria de los mentados derechos fundamentales. 2.5. Frente a la falta de notificación del pliego de cargos, el Tribunal encontró a

folio 446 del cuaderno 5 del plenario, que dicha actuación fue notificada al actor el día 21 de julio de 2008, quien procedió a presentar los descargos el día 4 de agosto del mismo año.

3. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el actor impugnó el fallo proferido por el a quo. 3.1. Alegó que el derecho de defensa técnica fue abiertamente desconocido por la autoridad demandada, al ignorar la designación de apoderado que hiciera dentro del proceso. 3.2. Afirmó que en los procesos disciplinarios antes de ser proferido el pliego de cargos, existen una serie de etapas procesales para ejercer adecuadamente el derecho de contradicción y defensa, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad para obtener un pronunciamiento favorable después de años. 3.3. Adujo que el proceso disciplinario no consagra un mecanismo para obtener el reconocimiento de su apoderado y la representación que ello conlleva. 3.4. Finalmente resaltó, que al tenor de los artículos 6 y 17 del C.D.U., el sujeto disciplinable deberá ser investigado por el funcionario competente, con observancia plena de las normas que determinen la ritualidad del proceso y con derecho a designar libremente un apoderado para que represente sus intereses.

Agotado el trámite preferente y sumario de la acción de tutela y no encontrándose causal que lo invalide, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

4. CONSIDERACIONES 4.1. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la posibilidad de acudir a un

procedimiento preferente y sumario denominado acción de tutela, con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.2. Conforme a los argumentos expuestos por el interesado y la autoridad contradictora, corresponde a la Sala establecer como punto medular del caso, si al presunto afectado no le asiste otro medio de defensa efectivo para la protección del derecho fundamental al debido proceso, entendido como la suma de garantías mínimas que goza toda persona dentro de las actuaciones judiciales o administrativas, sin las cuales es imposible lograr la protección de los derechos sustanciales. 4.3. Los artículos 143 y siguientes de la Ley 734 de 2002, consagran la posibilidad de formular nulidades ante la autoridad disciplinaria, cuando en el curso de un proceso de tal naturaleza se adviertan vicios que afecten las garantías que conforman el debido proceso. El legislador, en el artículo 143 consagró tres causales invalidadoras de todo o parte de la actuación adjetiva, como son a saber: 1. la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, 2. La violación del derecho de defensa del investigado y 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. El artículo 146 ibidem, faculta a los sujetos procesales para proponer la causal de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo, indicando en forma concreta la causal o causales respectivas que se configuran, y los fundamentos de hecho y de

derecho que la sustenten. 4.4. Conforme a los elementos probatorios aportados por las partes, encuentra la Sala que el actor o su defensor no han solicitado la nulidad de las actuaciones procesales surtidas desde el auto de apertura de investigación hasta la fecha en que fue proferido el pliego de cargos, teniendo la facultad e interés legal para hacerlo. En efecto, según el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, al sujeto procesal investigado le asiste el derecho de acceder libremente a la investigación, y en caso que ello no suceda, puede impugnar dicha irregularidad a través del incidente nulidad de que trata el 143 ibidem. Sin embargo, no se advierte que el peticionario o el profesional del derecho que representa sus intereses hayan intervenido o solicitado la nulidad de la actuación procesal en aras de garantizar el debido proceso. Tampoco se evidencia, tal como lo señala el actor en el escrito de impugnación, que al abogado defensor no se le haya reconocido personería para actuar dentro de la investigación. Lo que se evidencia de las pruebas allegadas es la molicie con la cual se ha asumido la defensa de los intereses del investigado, que después de meses incluso años, ha acudido en ejercicio de la acción de tutela con el ánimo de obtener el amparo de unos derechos fundamentales que encuentran protección a través del esquema del proceso disciplinario. 4.5. En vista de lo anterior y considerando que el propio artículo 86 Constitucional consagra que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario, no principal o alternativo, para la protección y vigencia de los derechos fundamentales, la Sala

revocará el fallo de primer grado y en su lugar rechazará el pedido de amparo por improcedente, teniendo en cuenta además que el proceso disciplinario no ha culminado y el peticionario se encuentra en la posibilidad de aportar o pedir pruebas, con el objeto de controvertir los cargos del ente investigador y salir avante de las graves acusaciones que recaen en su contra. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA REVÓCASE LA SENTENCIA de 9 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar se dispone: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la protección invocada por Jorge Eliécer Cabrera Gómez contra la Procuraduría General de la Nación.

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su actual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO