CE-25000-23-15-000-2008-01368-01(AC)-2009

REAJUSTE SALARIAL POR TUTELA - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial / ACTOS DE CARÁCTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO - Improcedencia de la acción de tutela / TUTELA PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE - Debe probarse En el presente caso, estima el actor vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales, por parte de las entidades demandadas al no ordenar el pago de las diferencias salariales correspondientes a los periodos 2002 a 2006, años durante los cuales no se tuvo en cuenta el índice acumulado de inflación, así como la reliquidación y pago de los salarios correspondientes a los años 2007 y 2008 como consecuencia de la liquidación del ajuste anual sobre la base del año 2006 para el año 2007 y para el periodo 2008 sobre la base del año 2007, es decir, por debajo de lo establecido. Precisa que los Decretos que ordenaron el incremento salarial para los años 2002 y siguientes desconocen los derechos fundamentales invocados. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señala las causales de improcedencia de la acción de tutela dentro de las cuales establece que la misma será improcedente cuando exista otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, la Sala considera que el señor Oscar Armando García, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues le corresponde al juez competente pronunciarse sobre el particular, impidiéndole al juez de tutela realizar un estudio sobre el fondo del presente asunto, máxime cuando los aumentos que generan la

inconformidad están contenidas en actos de carácter general, los cuales están revestidos de presunción de legalidad. Si bien es cierto a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede si se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo cierto es que en el presente caso no se probó su existencia. Por el contrario, tal como lo afirma el actor en el escrito de tutela, actualmente se encuentra vinculado como docente en la Universidad Nacional, percibiendo un salario que le permite atender sus necesidades, el cual ha venido siendo reajustado año por año. A lo anterior se agrega que la demandante cuestiona la legalidad de los Decretos que han reajustado su salario desde el 2002, actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, evento en el cual la acción de tutela es improcedente, pues dispone de otro medio de defensa judicial, cual es la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., dentro de la cual puede solicitar la suspensión provisional de los actos acusados.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción de tutela frente a reajuste salarial pueden consultarse los Exps. AC-10352 de 2000/06/01, Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE; AC-10976 de 2000/06/15, Ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS y de la Corte Constitucional las sentencias T-1088 de

2000, Ponente: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO y T-645 de 2006 Ponente:

RODRIGO ESCOBAR GIL.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., febrero veintiséis (26) de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-15-000-2008-01368-01(AC)

Actor: OSCAR ARMANDO GARCIA VEGA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia del 12 de diciembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES OSCAR ARMANDO GARCÍA VEGA, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la igualdad, al salario mínimo vital y móvil, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Educación, Departamento Administrativo de la Función Pública y la Universidad Nacional. Pretensiones de la acción Las concreta así: “.... a. Decretar el ajuste salarial necesario para garantizar la actualización plena de mi salario al año 2008 b. El Reconocimiento y pago a mi favor de los salarios que se me adeudan correspondientes al año 2006, como consecuencia de la diferencia existente entre el ajuste hecho a mi salario en el año 2006 y el ajuste que el Gobierno debió hacer en ese año de acuerdo al índice acumulado de inflación durante el cuatrenio 2002 a 2006.

c. La reliquidación y pago de los salarios que se me adeudan correspondientes a los años 2007 y 2008, como consecuencia de haber hecho la liquidación de ajuste anual de los mismos, sobre una base inferior a la debida. …” Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: Se encuentra vinculado a la Universidad Nacional de Colombia desde el 21 de septiembre de 1995 y actualmente se desempeña en el cargo de Profesor Asociado en jornada de tiempo completo. Durante el lapso comprendido entre los años 2002 y 2006, el Gobierno Nacional realizó unos ajustes salariales superiores a dos salarios mínimos mensuales legales, los cuales al ser acumulados terminaron siendo inferiores al índice acumulado de inflación en el mismo periodo. Manifiesta que la Corte Constitucional en sentencia C931 de 2004, señaló la obligación del Gobierno Nacional de garantizar a los funcionarios públicos a quienes se les haya limitado el derecho a mantener el poder adquisitivo de su salario, que dentro de la vigencia del Plan de Desarrollo de cada cuatrenio, se le realizara un incremento salarial progresivo en tal forma que les permitiera alcanzar la actualización plena de su salario de conformidad con el índice acumulado de inflación. Durante este mismo tiempo, el Gobierno Nacional y la Universidad Nacional realizaron unos ajustes a su salario que al ser acumulados, repite, terminaron por ser inferiores al índice acumulado de inflación, ocasionando el detrimento real de su salario el cual se ha proyectado por dos años más (2007 y 2008), circunstancia que conlleva a una deuda de salarios dejados de percibir durante los años 2006,

2007 y 2008, toda vez que el valor del punto salarial sobre el que se realizaron los ajustes al salario durante los años 2007 y 2008 es inferior al que debió ser. La universidad como su empleador directo, se limitó a hacer los referidos ajustes sin hacer objeción alguna al Ejecutivo Nacional. En consecuencia, el 17 de julio de 2006, la Asociación Sindical de profesores Universitarios en representación de todos los docentes, elevó un derecho de petición ante el Presidente de la República, los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Educación en el que solicitaban el reajuste de los salarios de los docentes universitarios en razón a que el ajuste efectuado en el año 2006 no correspondió a los parámetros señalados en la Carta Política de 1991, desarrollados por la jurisprudencia constitucional. El Ministro de Hacienda y Crédito Público respondió la mencionada petición a través de Oficio 2-2006-015382 de fecha 6 de junio de 2006, en el que concluyó que los salarios sólo fueron ajustados conforme al IPC causado en el año anterior dando con ello cumplimiento a la sentencia C-931 de 2004, sin embargo no se pronunció sobre la necesidad de realizar el ajuste según el índice de 10,84% para el valor del punto salarial 5,00% ajustado en 2006 más 5,81% de diferencia entre el 2003 y 2006, con el fin de alcanzar la actualización plena de su salario de conformidad con el índice acumulado de inflación. Del mismo modo, el 18 de septiembre de 2006 recibieron la respuesta por parte del Ministro de Educación, en la que se reafirma la conclusión del Ministro de

Hacienda y Crédito Público. El 22 de noviembre de 2007, la Federación Nacional de Profesores Universitarios, radicó derecho de petición dirigido al Presidente de la República, reclamando lo antes mencionado, petición que fue respondida por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública en la que les manifestaba que el Gobierno Nacional había realizado el reajuste del año 2006 teniendo en cuenta el IPC del año 2005. Durante los años 2006 y 2007 muchos derechos de petición fueron radicados por los docentes ante las máximas autoridades de la Universidad, solicitando el reajuste salarial del año 2006 así como el ajuste del valor del punto salarial de conformidad con el numeral quinto de la sentencia C-931 de 2004 y las respuestas suministradas por las autoridades universitarias se reducían a señalar que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos era fijado por el Gobierno Nacional dentro de los parámetros establecidos por el Congreso de la República contenidos en la Ley 4 de 1992 y el artículo 150 de la Constitución Nacional, por tanto, no es competencia del Consejo Superior de la Universidad ni de ninguna otra autoridad del ente universitario. La Universidad Nacional por intermedio del Consejo Superior, resolvió enviar las peticiones de los empleados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad que respondió a través del Oficio No. 2-2007-036381 en donde indicó que en virtud de la autonomía consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política, las universidades estatales tenían la obligación de pagar las condenas impuestas mediante sentencias judiciales contra la Nación, con los recursos asignados por la

misma en cumplimiento del artículo 86 de la Ley 30 de 1992, por consiguiente le corresponde al ente universitario en cabeza del Consejo Superior atender a las referidas peticiones, razón por la cual las devolvieron a la universidad. Por último la Asociación Sindical de Profesores Universitarios atendiendo al numeral Quinto de la sentencia C-931 de 2004, ha enviado comunicaciones al Congreso de la República, en las que se le solicita directamente el cumplimiento de la providencia mencionada, aprobando un artículo en la respectiva ley de presupuesto y apropiando los recursos necesarios para el ajuste salarial demandado. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 12 de diciembre de 2008, denegó la acción de tutela por improcedente, fundamentando su decisión en lo siguiente: La acción de tutela fue instituida como instrumento de protección de los derechos fundamentales según los señala el artículo 86 de la Constitución Política, la cual permite a los ciudadanos reclamar ante los jueces en todo momento y lugar y mediante un procedimiento preferente y sumario la protección de sus derechos constitucionales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad pública o por los particulares y cuando no exista otro medio defensa judicial, es decir, en el caso en que el ciudadano no tenga otra posibilidad legal de acción, de tal manera que la tutela sea la única que garantice la protección de los derechos invocados o que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Dicha acción no sólo procede contra las entidades públicas con personería jurídica sino también contra autoridades públicas que con sus actuaciones hayan

vulnerado derechos fundamentales e individuales de las personal, es decir, que si en este caso se dirigió la tutela contra el Presidente de la República quien expidió los decretos mencionados los cuales según el demandante son los vulneradores de sus derechos fundamentales, no existe vicio alguno respecto de la legitimación en causa por pasiva, que eventualmente pueda evitar un pronunciamiento sobre la petición. En el presente caso, el debate se circunscribe a los ajustes salariales decretados por el Gobierno Nacional, en el caso concreto del actor por parte de la Universidad Nacional, en su calidad de docente de la misma, por consiguiente, no se está frente al desconocimiento de ningún derecho de carácter laboral, toda vez que la parte actora manifiesta su inconformidad con el reajuste que resulta inferior al índice de precios al consumidor tomado de manera acumulada durante todo el periodo reclamado y no año por año como se decretó, asunto que no ofrece certeza en cuanto al derecho reclamado sino una mera expectativa de lograr un incremento adicional, para cuya reclamación tiene el demandante otro medio expedito de defensa que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez natural de la causa, previo el agotamiento de la vía gubernativa y el ejercicio de la acción dentro del término de caducidad de conformidad con las reglas procesales que exige el legislador para el acceso a la administración de justicia. En consecuencia, en el presente caso no existió vulneración de derecho fundamental alguno como lo alega el actor, sino por el contrario es una discusión ordinaria sobre el reajuste salarial motivo de inconformidad, es decir, que para dirimir el referido conflicto la vía judicial no es el escenario expedito, puesto que

como ya se dijo lo que alega es una mera expectativa de ajuste y no un derecho que habiendo sido reconocido se le hubiera conculcado, pues de la lectura del expediente se infiere que le han sido pagados y ajustados los salarios conforme al incremento decretado por el Gobierno Nacional y lo que plantea ahora es una nueva forma para lograr consolidar el reajuste solicitado. Igualmente advierte que tampoco se trata de un hecho que amerite la procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, puesto que si eventualmente le asistiera razón al actor en su pretensión, el juez ordinario ordenaría el pago de lo solicitado junto con su indemnización, luego entonces, la presente acción también resulta improcedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Respecto del derecho a la igualdad que invoca como vulnerado el actor, no encontró el Tribunal ningún trato desigual ni discriminatorio frente a otros docentes universitarios ni tampoco frente a otros servidores que perciben el salario mínimo los cuales se encuentra en una situación totalmente diferente a la del actor. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN En memorial visible a folio 141 del expediente, obra la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la providencia del 12 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, no se han pronunciado sobre el incumplimiento por parte del Gobierno Nacional de la referida sentencia proferida por la Corte Constitucional, a pesar de que la misma corte ha señalado que la acción de tutela es la vía idónea y eficaz para alcanzar el cumplimiento de

los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y del cumplimiento de las sentencias. CONSIDERACIONES En el presente asunto, se invoca la protección de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la igualdad y al salario mínimo vital y móvil, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Educación, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Universidad Nacional. La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, estima el actor vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales, por parte de las entidades demandadas al no ordenar el pago de las diferencias salariales correspondientes a los periodos 2002 a 2006, años durante los cuales no se tuvo en cuenta el índice acumulado de inflación, así como la reliquidación y pago de los salarios correspondientes a los años 2007 y 2008 como consecuencia de la liquidación del ajuste anual sobre la base del año 2006 para el año 2007 y para el periodo 2008 sobre la base del año 2007, es decir, por debajo de lo establecido. Precisa que los Decretos que ordenaron el incremento salarial para los años 2002 y siguientes desconocen los derechos fundamentales invocados. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señala las causales de improcedencia de

la acción de tutela dentro de las cuales establece que la misma será improcedente cuando exista otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El actor solicita el reajuste salarial de los años 2002 a 2008, de conformidad con el acumulado de inflación durante el periodo comprendido entre 2002 y 2006 según lo establecido en los referidos decretos, situación que debe ser resuelta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es la competente para conocer de tal controversia. En consecuencia, la Sala considera que el señor Oscar Armando García, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues le corresponde al juez competente pronunciarse sobre el particular, impidiéndole al juez de tutela realizar un estudio sobre el fondo del presente asunto, máxime cuando los aumentos que generan la inconformidad están contenidas en actos de carácter general, los cuales están revestidos de presunción de legalidad. Si bien es cierto a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede si se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo cierto es que en el presente caso no se probó su existencia. Por el contrario, tal como lo afirma el actor en el escrito de tutela, actualmente se encuentra vinculado como docente en la Universidad Nacional, percibiendo un salario que le permite atender sus necesidades, el cual ha venido siendo reajustado año por año. A lo anterior se agrega que la demandante cuestiona la legalidad de los Decretos que han reajustado su salario desde el 2002, actos administrativos de carácter

general, impersonal y abstracto, evento en el cual la acción de tutela es improcedente, pues dispone de otro medio de defensa judicial, cual es la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., dentro de la cual puede solicitar la suspensión provisional de los actos acusados, medida igualmente eficaz para los efectos pretendidos. En efecto, el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispone: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” En las anteriores condiciones la tutela es improcedente, teniendo en cuenta que el afectado, dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz del cual puede hacer uso para la defensa de sus derechos fundamentales.

No obstante lo anterior, precisa la Sala que no es posible ordenar el reajuste salarial solicitado por la interesada con fundamento en lo expuesto en la sentencia C-931-04 proferida por la Corte Constitucional, pues actualmente ocupa el cargo de Profesor Asociado tiempo completo al cual le corresponde una asignación salarial para el año 2008 de $1.836.917 y la referida providencia resolvió: “ (…) c. El derecho de los servidores públicos que perciban salarios iguales o inferiores a dos (2) salarios mínimos legales mensuales a mantener el poder adquisitivo de su salario no podrá ser objeto de limitaciones dado que tales servidores se encuentran en las escalas salariales bajas definidas por el Congreso de la República a iniciativa del Gobierno. Por lo tanto, éstos servidores deberán recibir el pleno reajuste de sus

salarios de conformidad con el nivel de inflación registrada en el año 2003. d. Las limitaciones que se impongan al derecho constitucional de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario sólo puede afectar a aquellos que tengan un salario superior a los dos (2) salarios mínimos legales mensuales…” (Se subraya) Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia del 12 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó por improcedente la acción de tutela. En su lugar, al rechazará por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 12 de diciembre de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar dispone: RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela interpuesta por Oscar Armando García, contra la Presidencia de la República y otros. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO