CE-25000-23-15-000-2008-01456-01(AC)-2009

ACTO GENERAL – Contra esta clase de actos no procede la acción de tutela / TUTELA – Improcedente frente a actos de carácter general El artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991 dispone que no procede la acción de tutela cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Esta disposición ha sido desarrollada por la Corte Constitucional en numerosas providencias, en las que ha expresado que tratándose de esta clase de actos no hay competencia del Juez de Tutela y toda actuación en ese campo es, en principio, improcedente. Cuando el desconocimiento o vulneración de derechos se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución, su efecto nocivo puede ser contrarrestado mediante los mecanismos jurídicos ordinarios especialmente dispuestos para ello, a los cuales puede acudirse para obtener las pretensiones, sin que sea necesario valerse de esta vía excepcional y subsidiaria.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general, sentencias, CE, S4, Rad. AC-00057, 2008/06/05, M.P.

Ligia López Díaz; CC, Rad. T-151, 2001, 2001/02/12, M.P. Alvaro Tafur Galvis; CC, Rad. T-645, 2006/0808, M.P. Rodrigo Escobar Gil; CC, Rad. T-1073, 2007/12/12, M.P. Rodrigo Escobar Gil DECRETO LEY – Control por la Corte Constitucional / DECRETO LEGISLATIVO – Control automático e integral / DECRETOS DE CARACTER GENERAL –

Control jurisdiccional del Consejo de Estado / DECRETO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL – Decreto legislativo / DECRETO 4333 DE 2008 – Naturaleza. Control por Corte Constitucional / DECRETO 4334 DE 2008 – Naturaleza. Control por Consejo de Estado A partir del texto Constitucional se pueden identificar varios tipos de decretos que se encuentran en el ámbito de la ley; así, el artículo 150-10 brinda el fundamento normativo de los Decretos Leyes; los artículos 212, 213 y 215, el de los Decretos Legislativos y el artículo 341, el del Decreto del Plan Nacional de Desarrollo. Todas estas normas, de conformidad con lo establecido en el artículo 241 de la Carta, son objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, mediante distintas modalidades. Los dos primeros por vía de acción, es decir mediante la presentación de una demanda de inconstitucionalidad por parte de un ciudadano (Art. 40. 6 C.P.). Mientras que los Decretos Legislativos tienen un control automático e integral. Respecto a los demás Decretos de carácter general que expide el Gobierno Nacional, su control jurisdiccional corresponde al Consejo de Estado. Observa la Sala que el Decreto 4333 de 2008 es Legislativo por cuanto estableció el Estado de Emergencia Social y el Decreto 4334 de 2008 por medio del cual se expide un procedimiento de intervención, es un Decreto proferido en desarrollo de la misma a fin de conjurarla. Ambas normas tienen asignados sendos controles judiciales automáticos por órganos vértices de la Rama Judicial, competencias que el Juez de Tutela no puede invadir. Así el

primero es de control de la Corte Constitucional y el segundo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-15-000-2008-01456-01(AC)

Actora: MARLENE ARIAS DIAZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 19 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por ella contra la Presidencia de la República, las Superintendencias de Sociedades y Financiera, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a no ser sometido a situación de indefensión, por haber intervenido a la Sociedad DMG Grupo Holding S.A.

Como consecuencia solicitó suspender el Decreto Ley 4334 de 17 de noviembre de 2008, mediante el cual se estableció el procedimiento para intervenir a la Sociedad DMG Grupo Holding S.A.; condenar en costas a las accionadas y reconocerle la indemnización a que haya lugar. Como fundamento de sus peticiones expuso: Invirtió en la Sociedad DMG Grupo Holding S.A., adquiriendo 3 tarjetas por un valor de $ 17.350.000, con dinero proveniente del pago de mesadas pensionales

atrasadas, ahorros y préstamos hipotecarios. Siendo estos ingresos lícitos con los que subsistía su núcleo familiar. Mediante el Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008 el Presidente de la República, decretó el Estado de Emergencia Social y a través del Decreto 4334 de esa misma fecha, estableció el procedimiento de intervención de varias empresas incluida la Sociedad DMG Grupo Holding S.A. El procedimiento establecido por el Decreto 4334 de 17 de noviembre de 2008, no ofrece garantías para la devolución del dinero invertido, ya que su regulación es desordenada, poco clara, y no tuvo en cuenta que el comprobante para la devolución del dinero invertido son las tarjetas plásticas de DMG Grupo Holding S.A., que requieren de condiciones especiales y tecnológicas para ser leídas. El Agente Interventor designado por el Gobierno Nacional no cuenta con los dispositivos electrónicos que permitan descifrar la información contenida en las tarjetas electrónicas. No se fijaron parámetros expresos, objetivos y claros al Agente Interventor, para definir cuando se acepta o no la solicitud de devolución del dinero invertido en la Sociedad DMG Grupo Holding S.A., y por ello se está vulnerando el derecho fundamental al debido proceso. No existen otros mecanismos de defensa diferentes a la acción de tutela, para garantizar plenamente el ejercicio de los derechos fundamentales.

INFORMES RENDIDOS.

La Superintendencia Financiera. La Superintendencia Financiera, mediante Oficio de 18 de diciembre de 2008, visible de folios 17 a 23, se opuso a la prosperidad de la acción, con los siguientes

argumentos: La accionante a muto propio, autónoma y libremente entregó su dinero a la captadora Sociedad DMG Grupo Holding S.A., sin tomar las medidas mínimas de precaución o cuidado que se requieren en toda negociación. No constató que se tratara de una entidad autorizada por la Superintendencia Financiera para captar recursos del público. La supervisión del manejo de los dineros confiados al captador está en cabeza de los inversionistas que entregaron sus recursos pretendiendo enriquecerse de manera fácil y rápida. Desde el año de 1982 con la expedición del Decreto 2920, ningún habitante del territorio nacional puede afirmar desconocer la prohibición de entregar dinero a personas no autorizadas por el Estado, para desarrollar la actividad de captación de recursos del público. La accionante no fue diligente en averiguar previamente a la entrega de los dineros, la situación de la entidad captadora ante el organismo de control establecido por la ley. Hizo caso omiso a las noticias desplegadas en los medios de comunicación donde hablaban de las pirámides y las consecuencias de entregarles recursos monetarios. En atención a lo anterior no se puede endilgar responsabilidad a la Superintendencia Financiera por actuaciones voluntarias y negligentes de la actora, menos cuando ello se pretende por la vía subsidiaria de la acción de tutela. La Presidencia de la República La Presidencia de la República, mediante Oficio de 19 de diciembre de 2008, visible de folios 34 a 40, se opuso a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos: Es irregular la vinculación de la Presidencia de la República ya que no tiene la Representación Legal de la Nación, por lo que no puede ejercer derechos ni

contraer obligaciones en el Sector Administrativo Financiero. Siendo que la Presidencia de la República no podía ser vinculada a la acción de amparo, fue ilegal la notificación del auto de admisión realizada por el A quo, pues conforme al artículo 150 del C.C.A., carece de capacidad jurídica para ser sujeto procesal en un proceso judicial, lo que impide fallar de fondo la presunta violación de los derechos fundamentales invocados. La acción de tutela no es el mecanismo adecuado para dirimir un conflicto económico, ni siquiera con relación al supuesto perjuicio irremediable que padece la accionante. Los Decretos Legislativos acusados gozan de contenido general, impersonal y abstracto, circunstancia en la que no es procedente la acción de tutela, de acuerdo al numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. La Superintendencia de Sociedades La Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio de 19 de diciembre de 2008, visible de folios 45 a 50, se opuso a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos: La Superintendencia de Sociedades adelantó una compleja y detallada actividad de supervisión sobre la Sociedad DMG Grupo Holding S.A., por i) la magnitud de sus operaciones, ii) la falta de información para explicarlas, iii) la recepción de recursos del público por la modalidad de tarjetas prepago y iv) el hecho notorio de ofrecimiento de beneficios y rendimientos fuera de lo común, sin explicación financiera razonable. La Superintendencia de Sociedades ha recibido múltiples reclamaciones en sede de tutela por estos mismos hechos y todas obedecen a un mismo formato, las

cuales no están escritas por quienes entregaron sus dineros a la sociedad intervenida, sino por personas de esa misma empresa, por lo cual solicita la declaración de temeridad y el archivo del expediente. No existe ningún elemento probatorio que indique que i) la accionante tuvo relaciones comerciales con DMG, ii) haya sido perjudicada directa o indirectamente por la intervención de esta entidad y iii) haya existido alguna violación de derechos fundamentales. Mediante el Decreto 4334 de 2008 se estableció un proceso ágil y expedito para la devolución de dineros de quienes entregaron sus recursos a la sociedad intervenida bajo este supuesto se están protegiendo los derechos fundamentales de los afectados.

LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 19 de diciembre de 2008, declaró improcedente la acción de tutela. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 134 a 139): La controversia suscitada esta inmersa en la inaplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, por lo que resulta improcedente la acción de tutela conforme al numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Es la Corte Constitucional a la que le corresponde decidir sobre la constitucionalidad de la norma en mención, pues se trata de un Decreto con Fuerza de Ley expedido bajo el Estado de Emergencia, declarado por el Gobierno Nacional. La acción de tutela es improcedente dada su naturaleza subsidiaria y residual, lo que impide el conocimiento de asuntos donde la ley prevea otro tipo de acción.

EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN.

Mediante escrito radicado el 21 de enero de 2009 la actora, impugnó la sentencia de primera instancia solicitando revocarla, con los siguientes argumentos (Fl. 143): El trámite de tutela es procedente en razón a que se violaron sus derechos fundamentales como inversionista de Sociedad DMG Grupo Holding S.A., en tanto los dineros invertidos son abonos de sueldos atrasados de varios meses y prestamos. Como consecuencia de la intervención de la Sociedad DMG Grupo Holding S.A. quedó con muchas obligaciones crediticias exigibles, que no le permiten el prolongado curso de una acción judicial diferente a la de tutela para la devolución de los dineros invertidos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se trata de dilucidar si los argumentos expuestos por la impugnante alcanzan a desvirtuar el contenido de la sentencia de 19 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Es claro que la actora pretende que se ordene por vía de tutela, la suspensión de los Decretos 4333 y 4334 del 17 de noviembre de 2008 emanados del Presidente de la República, por medio de los cuales decretó el Estado de Emergencia Social y estableció el procedimiento de intervención de empresas de captación ilegal de dineros del público, entre ellas la Sociedad DMG Grupo Holding S.A. Corresponde a esta Sala analizar si el amparo instaurado es el mecanismo adecuado para tal fin. El artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991 dispone que no procede la acción de tutela cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y

abstracto. Esta disposición ha sido desarrollada por la Corte Constitucional en numerosas providencias, en las que ha expresado que tratándose de esta clase de actos no hay competencia del Juez de Tutela y toda actuación en ese campo es, en principio, improcedente.1 Cuando el desconocimiento o vulneración de derechos se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución, su efecto nocivo puede ser contrarrestado mediante los mecanismos jurídicos ordinarios especialmente dispuestos para ello, a los cuales puede acudirse para obtener las pretensiones, sin que sea necesario valerse de esta vía excepcional y subsidiaria. Los Decretos 4333 y 4334 del 17 de noviembre de 2008 son normas con Fuerza de Ley, por que fueron proferidas en virtud de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, al Presidente de la República para decretar el Estado de Emergencia, de conformidad con los criterios establecidos en los artículos 212 y 213 de la Norma Suprema. En este sentido su generalidad y carácter abstracto, deviene no sólo de la indeterminación de los sujetos hacia los cuales están dirigidos, sino de la equiparación a la ley que el ordenamiento constitucional les predica. Para determinar con exactitud la naturaleza jurídica de los actos acusados, debe observarse que del análisis sistemático de la Carta Política pueden constatarse al menos tres niveles normativos; el primero al que alude el artículo 4 Superior cuando señala que: “la Constitución es norma de normas”; el segundo, concerniente a las regulaciones que aprueba el Congreso de la República

mediante las “leyes” y el tercero, a las demás normas que expiden las ramas del poder público, así como los órganos autónomos e independientes, que pueden catalogarse como “actos administrativos”. Atendiendo a un criterio meramente orgánico podría afirmarse que las normas de carácter general que profiere el Presidente de la República se circunscriben al tercer nivel antes indicado; no obstante, desde una perspectiva material, es decir, 1 Corte Constitucional, Sentencia T-151 de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. teniendo en cuenta el contenido de la decisión del ejecutivo, la disposición que asume forma de decreto, en algunos casos puede ser una norma con fuerza material de ley. A partir del texto Constitucional se pueden identificar varios tipos de decretos que se encuentran en el ámbito de la ley; así, el artículo 150-10 brinda el fundamento normativo de los Decretos Leyes; los artículos 212, 213 y 215, el de los Decretos Legislativos y el artículo 341, el del Decreto del Plan Nacional de Desarrollo. Todas estas normas, de conformidad con lo establecido en el artículo 241 de la Carta, son objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, mediante distintas modalidades. Los dos primeros por vía de acción, es decir mediante la presentación de una demanda de inconstitucionalidad por parte de un ciudadano (Art. 40. 6 C.P.). Mientras que los Decretos Legislativos tienen un control automático e integral. Respecto a los demás Decretos de carácter general que expide el Gobierno Nacional, su control jurisdiccional

corresponde al Consejo de Estado. Observa la Sala que el Decreto 4333 de 2008 es Legislativo por cuanto estableció el Estado de Emergencia Social y el Decreto 4334 de 2008 por medio del cual se expide un procedimiento de intervención, es un Decreto proferido en desarrollo de la misma a fin de conjurarla. Ambas normas tienen asignados sendos controles judiciales automáticos por órganos vértices de la Rama Judicial, competencias que el Juez de Tutela no puede invadir. Así el primero es de control de la Corte Constitucional y el segundo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa2. El Consejo de Estado, en oportunidades similares, ha expresado la improcedencia de la acción de tutela contra normas legales como contra aquellos actos administrativos que las desarrollan, debido a la competencia de otras instancias para ejercer su control judicial y al carácter general y abstracto que las mismas comportan: 2 Corte Constitucional, sentencia No. C-179/94. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. “Se consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción, el cual será ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo con la competencia que allí se fija. Estas disposiciones no atentan contra la Ley Suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno

Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley. Dicho control constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”. “Finalmente esta Corporación advierte que el análisis de la exequibilidad de la Ley 1033 de 2006 corresponde a la Corte Constitucional y el de legalidad de la Resolución Nº 1382 del mismo año al Consejo de Estado, sin que al Juez de Tutela le sea viable inmiscuirse en asuntos frente a los cuales la Constitución y la Ley les ha asignado competencia especifica a otras autoridades judiciales.” 3. Idéntico criterio ha sido expresado por la Corte Constitucional cuando revisó decisiones judiciales relativas a una acción de tutela instaurada, para controvertir una Ley y el Decreto que la desarrollaba. En esa oportunidad la Corte indicó que el Decreto cuestionado era un acto de carácter general, impersonal y abstracto, que no creaba situaciones jurídicas subjetivas y concretas, por lo que tampoco podía lesionar por sí solo derechos de esta índole, requisito que la Constitución y la Ley exigen para que la acción de tutela sea viable, expresó la Corte: “Basta constatar que los dos decretos mencionados fueron expedidos por el Presidente de la República “en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992” y que los destinatarios de las regulaciones en ellos contenidas pertenecen a un grupo de funcionarios; para tener por cierto que

se trata de actos dotados de un carácter “general, impersonal y abstracto”, respecto de los cuales, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º, numeral 5º, del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela “no procederá.”.”4. Adicionalmente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio. En criterio de la Sala, en este caso no se cumplen los requisitos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional5 ha establecido para tal figura, por cuanto dentro del procedimiento de intervención desarrollado por el Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008, se tomaron medidas urgentes para la devolución inmediata de los dineros captados del público por las sociedades intervenidas (Art. 9 y 10) y se estableció el ejercicio de recursos para controvertir las decisiones del Agente Interventor, sin perjuicio de que son otras las instancias judiciales, ya mencionadas, a quienes corresponde determinar la constitucionalidad y legalidad de los Decretos acusados y cuyos procesos se encuentran en curso. En consideración a las razones anotadas se confirmará el fallo impugnado.

DECISIÓN.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 25 de octubre de 2006. Consejera Ponente Dra. María Inés Ortiz Barbosa. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-645/06, del ocho (8) de agosto de dos mil seis (2006). Magistrado Ponente: Dr.

RODRIGO ESCOBAR GIL.

5 Corte Constitucional, sentencia T-346/96. Magistrado Ponente: Dr. Julio César Ortiz Gutiérrez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA. Confírmase la sentencia de 19 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por Marlene Arias Díaz contra la Presidencia de la República, las Superintendencias de Sociedades y Financiera. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase. La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.