CE-25000-23-15-000-2009-00141-01(AC)-2009

ESPACIO PUBLICO - Vendedores informales / VENDEDORES INFORMALESEspacio público / ZONAS DE TRANSICION DE APROVECHAMIENTOS AUTORIZADOS - Concepto. Competencia En cumplimiento de las órdenes libradas en la sentencia T-772 de 2003 de la Corte Constitucional, se expidieron diversas normas, para tratar de conciliar la protección del espacio público y la garantía del ejercicio de la economía informal dentro del marco del respeto a los bienes de uso público. Así, en primer lugar, el Decreto Distrital 098 de 2004, a través del cual la Alcaldía concertó con el Fondo de Ventas Populares la protección de los derechos de los vendedores informales y la autorregulación del espacio público para buscar otras alternativas laborales; en segundo lugar, el Plan Maestro de Espacio Público de Bogotá (Decreto 215 de 2005) y finalmente, el Decreto 419 de 2006, a través de los cuales se establecieron las “Zonas de Transición de Aprovechamientos Autorizados”, como un espacio dentro del proceso encaminado a la recuperación o renovación de los bienes de uso público afectados por la proliferación de ventas informales, con el objeto ser una alternativa económica para aquellos sectores de la población que desarrollan esa actividad. Su determinación corresponde a las Alcaldías Locales mediante acto administrativo debidamente motivado, el cual debe contener las condiciones físicas, espaciales y sociales, sus límites, duración, tipos de aprovechamiento y condiciones en que éstos podrán realizarse.

FUENTE FORMAL: DECRETO 419 DE 2006, ARTICULO 2; DECRETO 419 DE 2006, ARTICULO 3; DECRETO 419 DE 2006, ARTICULO 5

NOTA DE RELATORIA: Sentencia CC, radicación T-772, 2003/09/04, M.P.:

Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-15-000-2009-00141-01(AC)

Actor: GERMAN ENRIQUE FERNANDEZ

Demandado: DIRECTOR DE LA POLICIA NACIONAL Y OTROS FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por el Departamento Administrativo de

la Defensoría del Espacio Público de Bogotá, D. C., contra la sentencia del 27 de febrero de 2009 de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ACCEDIÓ al amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES El señor Germán Enrique Fernández, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Director de la Policía Nacional, el Comandante de la Estación Novena de Policía de Fontibón, el Alcalde Local de Fontibón, la Directora General del Instituto para la Economía Social “IPES” de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Administrador del Centro Comercial Hayuelos, para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y al trabajo.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes:

El señor Germán Enrique Fernández tiene 62 años de edad, pertenece al nivel 1 del SISBEN, es padre cabeza de familia y su sustento y el de su familia compuesta por 5 personas, proviene de los ingresos que percibe por la venta ambulante de tintos y empanadas, ubicada en la zona de transición amplia frente al Centro Comercial Hayuelos, Avenida Ciudad de Cali con Calle 21, en la Localidad de Fontibón. La Administración del Centro Comercial ha acudido varias veces a la Policía para desalojarlo del espacio público, argumentando la prohibición de ventas ambulantes, sin tener en cuenta que el trabajo es un derecho fundamental constitucional. Precisó que el sitio donde labora es zona de transición amplia, conforme a la Resolución 260 del 7 de noviembre de 2008 y según las pruebas fotográficas que aportó demuestra que por la amplitud de esa área, no está impedida la libre circulación de personas. Indicó que todos los días “la Policía no me deja ganarme un sustento vital para mí y mi familia, nos amenazan con arrestos de 24 horas y nos extorsionan a pagar una multa en dinero para que no nos lleven a la estación de policía”, situación de la que están cansados y por tanto, pretende “solucionar esta crisis de supervivencia que es desesperante”.

B. Oposición El Comandante de la Estación Novena de Fontibón de la Policía Nacional de Colombia - Metropolitana de Bogotá, indicó que en virtud de los artículos 1° y 82 de la Constitución Política, es su deber velar por la protección del espacio público, el cual no puede negociarse con los vendedores ambulantes, como lo pretendió la

esposa del actor en un oficio el 26 de marzo de 2008, menos aún cuando junto a él más de 50 personas ejercen la actividad informal en diferentes horarios. Precisó que de acuerdo a lo dispuesto por la Corte Constitucional, mediante el Decreto Distrital 098 de 2004, la Alcaldía concertó con el Fondo de Ventas Populares la protección de los derechos de los vendedores informales y la autorregulación del espacio público para buscar otras alternativas laborales. Más adelante, a través del Decreto 419 de 2006 se establecieron ciertas “zonas de transición” que podrían ser aprovechadas, previa autorización de la Alcaldía Local. De acuerdo con lo anterior y en relación con las pretensiones del actor, informó que busca confundir al juez constitucional, pues exhibe apartes de la Resolución 179 de 2008, adulterando la misma y resaltando sólo lo que le favorece; además, no anexa la otra parte donde se dice que el lugar que él pretende ocupar no ha sido sujeto a estudio por parte de la Defensoría del Espacio Público, el cual requiere, como ya se dijo, autorización de la Alcaldía Local al Fondo de Ventas Populares. Indicó que a través del oficio del 15 de octubre de 2008, la Directora General del IPES le señaló al actor que podía inscribirse en el CREA para poder acceder a las alternativas que ofrece la administración distrital a los vendedores informales de la ciudad, conducto regular para resolver sus problemas laborales y proteger su derecho al trabajo sin afectar el bien común. Se refirió al artículo 3° del Decreto 419 de 2006 sobre la autorización que otorga la

Alcaldía Local a los vendedores informales, siempre y cuando se garantice la libre movilidad de los transeúntes en el espacio público, y subrayó que allí se prevé que dicha autorización de carácter intransferible no genera derechos reales sobre el espacio público, ni constituye un derecho adquirido a favor de su titular. La Directora General del Instituto para la Economía Social “IPES”, antes Fondo de Ventas Populares, solicitó rechazar, negar o decidir desfavorablemente las pretensiones de la tutela instaurada. Luego de precisar la misión de ese Instituto, se pronunció sobre la normativa que rige las zonas de transición de aprovechamientos autorizados en el espacio público, y sostuvo que su determinación corresponde a tres entidades, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, el IPES y la Alcaldía Local respectiva, quienes independientemente fijan, de manera autónoma, los procedimientos internos y los términos aplicables que debe cumplir cada asociación antes de acceder a una zona de transición. Advirtió que los decretos distritales expedidos para conciliar la garantía del acceso al trabajo de los vendedores informales y la protección del espacio público, se profirieron conforme a lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia T-772 de 2003. Indicó que a través del oficio del 15 de octubre de 2008, le señaló al actor que podía inscribirse en el CREA para poder acceder a las alternativas que ofrece la administración distrital a los vendedores informales de la ciudad, procedimiento que no ha cumplido el señor Fernández, a pesar de las indicaciones dadas en esa

comunicación. Por lo anterior, considera que el IPES ha desarrollado las actividades necesarias tanto de carácter administrativo como misional para dar cumplimiento a la normativa vigente, sin desconocer los principios y derechos consignados en la Constitución Política. La Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, advirtió que el actor acudió a la acción de tutela sin tener en consideración lo que la Administración Distrital le había manifestado para hacerse beneficiario de las políticas de asignación del espacio público. Por consiguiente, no aparece en la actuación de la Alcaldía Local de Fontibón ningún acto u omisión que pueda ser violatorio de los derechos fundamentales del demandante, pues, por el contrario, todos los accionados han intervenido eficientemente en la solución de su asunto acorde con sus intereses y con la normativa que rige la protección del espacio público. Por lo anterior, solicitó despachar desfavorablemente la tutela incoada. El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá, D. C., a través de apoderada judicial, luego de referirse a los hechos y a las pretensiones de la acción de tutela, señaló cuál es la competencia de esa entidad conforme al Acuerdo 18 del 31 de julio de 1999 del Concejo Distrital, y sostuvo que no es un organismo ejecutor de las operaciones necesarias para la protección del espacio público, pues ello corresponde a los Alcaldes Locales. Precisó cómo opera la defensa del espacio público y de los bienes de uso público conforme a los artículos 82 de la Constitución Política, 5° de la Ley 9ª de 1989,

117 de la Ley 388 de 1997, para señalar que en virtud de ellos, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han dejado claro la preeminencia que debe otorgársele a la protección de la integridad del espacio público y su destinación al común. Reiteró los antecedentes de la expedición del Plan Maestro de Espacio Público de Bogotá (Decreto 215 de 2005) y del Decreto Distrital 419 de 2006, a través de los cuales se establecieron las “Zonas de Transición de Aprovechamientos Autorizados”, como un espacio dentro del proceso encaminado a la recuperación o renovación de los bienes de uso público afectados por la proliferación de ventas informales, que fueron determinadas con el objeto ser una alternativa económica para aquellos sectores de la población que desarrollan esa actividad. Su determinación corresponde a las Alcaldías Locales mediante acto administrativo debidamente motivado, el cual debe contener las condiciones físicas, espaciales y sociales, sus límites, duración, tipos de aprovechamiento y condiciones en que éstos podrán realizarse. Además, esos entes deben mantener actualizadas dichas zonas, y la que informa el actor, no está incluida en la Resolución N° 185 del 5 de agosto de 2008. En consecuencia, tal zona no es, ni puede serlo una zona de transición de aprovechamientos autorizados. Puntualizó que si el actor quiere trabajar en el espacio público de Bogotá, tiene la obligación de someterse a uno de los múltiples programas que tiene establecidos la Administración Distrital de Bogotá, en cabeza del IPES, antiguo Fondo de Ventas Populares, y no pretender saltarse procedimientos reglados, según su

conveniencia, porque ello es lo que genera el caos en la ciudad, a propósito del tema de las ventas informales. Por lo anterior, solicitó negar la tutela instaurada. El Administrador y Representante Legal de HAYUELOS Centro Comercial y Empresarial, solicitó desvincularlo, como quiera que no es responsable por las acciones que ejerce la autoridad policial sobre la protección del espacio público. Además, las afirmaciones del actor no son ciertas, pues no ejercen ninguna autoridad sobre la Policía Nacional como para instruir o indicar sobre las tareas que debe cumplir. Se remitió a lo dicho por la Estación de Policía Novena de Fontibón, que recalca la protección de la integridad del espacio público y su destinación al uso común. Se refirió a las respuestas dadas a las peticiones efectuadas por el actor a la Alcaldía Local de Fontibón, en las que le sugieren acercarse y acogerse a uno de los programas ofrecidos. El Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, solicitó denegar la tutela. Se refirió a la expedición de la sentencia T-772 de 2003 de la Corte Constitucional, así como al Decreto 098 de 2004, y precisó que a la Policía le corresponde realizar acciones operativas y/o materiales de recuperación del espacio público. Reiteró la respuesta dada por el Comandante de la Estación Novena de Fontibón de la Policía Nacional de Colombia - Metropolitana de Bogotá.

D. Providencia Impugnada La Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 27 de febrero de 2009 resolvió:

“1°. Tutelar los derechos constitucionales fundamentales al trabajo y al mínimo vital al demandante en este trámite señor Germán Enrique Fernández, identificado con cédula de ciudadanía 19.053.052 de Bogotá. 2°. Como consecuencia de lo anterior, ordénase a las autoridades accionadas garantizar el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales a que se hizo referencia en el ordinal anterior, mientras estudian la situación y se preste especial atención al caso del demandante, para que sea incluido en las políticas de alternativas económicas sustitutivas de la venta informal de bienes y servicios, adelantadas por la Alcaldía Mayor de Bogotá.” Luego de referirse a las pruebas aportadas al expediente y de plantear el problema jurídico, el A quo trajo a colación la sentencia T-772 de 2003 de la Corte Constitucional, la cual trascribió in extenso, y con base en ella sostuvo que las políticas de recuperación del espacio público, adelantadas por las autoridades estatales, deben ir acompañadas de alternativas económicas que le permitan a la población más vulnerable garantizarle de manera efectiva el derecho al mínimo vital y el de sus familias. Así, pese a los esfuerzos de la Administración Distrital en hacer parte integrante de sus políticas sociales y económicas, programas o medidas de recuperación del espacio público acompañados de alternativas económicas para quienes dependen del comercio informal, no puede, en detrimento de quienes ejercen esta actividad o por no haberse inscrito el demandante o registrado como vendedor informal de la ciudad, negarle la posibilidad del único medio de trabajo con que cuenta para subsistir, que le

garantice, al menos de manera precaria, el goce de los derechos constitucionales fundamentales invocados en su solicitud de tutela, cuanto más si se tiene en cuenta que el actor ejerce dicha actividad hace aproximadamente 7 años, según su propio dicho, sin que este aspecto haya sido cuestionado o controvertido por quienes integran la parte demandada.

D. Impugnación El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá,

D. C., IMPUGNÓ la anterior decisión reiterando los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito opositor.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 superior se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El objeto de esta acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y al trabajo que el señor Germán Enrique Fernández considera vulnerados por parte el Director de la Policía Nacional, el Comandante de la Estación Novena de Policía de Fontibón, el Alcalde Local de Fontibón, la Directora

General del Instituto para la Economía Social “IPES” de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Administrador del Centro Comercial Hayuelos, en cuanto le impiden desarrollar una venta ambulante en una zona de transición amplia, ubicada frente a dicho centro comercial. La providencia impugnada que accedió al amparo será revocada y en su lugar, la acción de tutela será denegada por las siguientes razones: Como ya se dijo, la providencia impugnada se soportó en la sentencia T-772 de 2003 de la Corte Constitucional, que si bien constituye un referente para resolver las acciones de tutela instauradas por los vendedores informales o ambulantes, lo cierto es que la situación que originó su expedición fue atendida y lo sigue siendo por los entes distritales de Bogotá, como ya quedó reseñado en sus respuestas. En efecto, en cumplimiento de las órdenes allí libradas, se expidieron diversas normas, para tratar de conciliar la protección del espacio público y la garantía del ejercicio de la economía informal dentro del marco del respeto a los bienes de uso público. Así, en primer lugar, el Decreto Distrital 098 de 2004, a través del cual la Alcaldía concertó con el Fondo de Ventas Populares la protección de los derechos de los vendedores informales y la autorregulación del espacio público para buscar otras alternativas laborales; en segundo lugar, el Plan Maestro de Espacio Público de Bogotá (Decreto 215 de 2005) y finalmente, el Decreto 419 de 2006, a través de

los cuales se establecieron las “Zonas de Transición de Aprovechamientos Autorizados”, como un espacio dentro del proceso encaminado a la recuperación o renovación de los bienes de uso público afectados por la proliferación de ventas informales, con el objeto ser una alternativa económica para aquellos sectores de la población que desarrollan esa actividad. Su determinación corresponde a las Alcaldías Locales mediante acto administrativo debidamente motivado, el cual debe contener las condiciones físicas, espaciales y sociales, sus límites, duración, tipos de aprovechamiento y condiciones en que éstos podrán realizarse. Inicialmente, para cada localidad fueron fijadas dichas zonas de transición, y respecto de Fontibón, las mismas se actualizaron en la Resolución N° 185 del 5 de agosto de 2008, al comprender los espacios públicos del Parque Zona Carmen de la Laguna, el Parque Centenario y la zona Baja del Puente Peatonal ubicado en la carrera 69 entre calles 24 y 24 A, costado central, con cupos disponibles para reubicación (de vendedores) de 32, 40 y 7, respectivamente. Como allí se tiene, el área que interesa al señor Germán Enrique Fernández, esto es, la zona baja del puente peatonal ubicada frente al Centro Comercial Hayuelos, avenida Ciudad de Cali con calle 21, no quedó comprendida como zona de transición, y si bien la amplitud del espacio público permitiría su implementación, lo cierto es que la Alcaldía Local de Fontibón no la ha considerado para que, previa autorización, sea aprovechada por la economía informal. Mientras ello sucede, esa zona no es, ni puede serlo, una zona de transición de aprovechamientos

autorizados. Por lo demás, en cuanto a los ingresos que percibe el actor por el ejercicio de la actividad informal de ventas ambulantes, la Sala advierte que, tal como lo reseñan los accionados, en reiteradas ocasiones le han informado que puede inscribirse en el CREA para poder acceder a las alternativas que ofrece la administración distrital a los vendedores informales de la ciudad, procedimiento que no ha cumplido el señor Fernández, a pesar de las indicaciones dadas. Por lo anterior, la Sala considera que las accionadas no han desconocido los principios y derechos consignados en la Constitución Política y así las cosas, procede la revocatoria de la providencia impugnada para en su lugar, denegar el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar se dispone:

2. DENIÉGASE la acción de tutela instaurada por el señor Germán Enrique Fernández contra el Director de la Policía Nacional, el Comandante de la Estación Novena de Policía de Fontibón, el Alcalde Local de Fontibón, la Directora General del Instituto para la Economía Social “IPES” de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de la Alcaldía Mayor de Bogotá y el

Administrador del Centro Comercial Hayuelos.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

• Presidente de la SecciónHUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ