CE-25000-23-15-000-2009-00172-01(AC)-2009

PERSONA DE TERCERA EDAD - Posibilidades para obtener el bono pensional cuando no puede cumplir sus condiciones / BONO PENSIONALLas condiciones para obtenerlo no pueden sobreponerse al reconocimiento de derechos fundamentales / BONO PENSIONAL - No puede negarse ante la imposibilidad de mantener una relación laboral o de seguir cotizando / DEVOLUCION DE SALDOS - Es procedente cuando no se cumplen los requisitos para acceder a la pensión de vejez / BONO PENSIONALDevolución de saldos / DEVOLUCION DE SALDOS - Bono pensional El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la seguridad social en conexidad con el debido proceso y el mínimo vital, los cuales considera vulnerados por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cuanto no ha emitido ni expedido el bono pensional a que tiene derecho la actora por cotizaciones realizadas antes del 1° de octubre de 2002 fecha en la que se trasladó a la AFP PORVENIR, y a la que cotizó 360 semanas, pese a que el mínimo exigido era de 500 semanas para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez. La Sala advierte que en recientes providencias, confirmó las sentencias impugnadas en cuanto accedieron a los amparos solicitados, porque al igual que en esas oportunidades, los interesados estaban en imposibilidad física de mantener un vínculo laboral o de cotizar como independiente para alcanzar las 500 semanas exigidas, luego del traslado al fondo privado en el régimen de ahorro individual. Tal situación impone la aplicación del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, que permite,

precisamente la devolución de saldos. En este caso, se tiene que la actorapersona de la tercera edad que a la fecha tiene más de 65 años de edad - se encuentra en imposibilidad física y jurídica de continuar cotizando, pues a partir del 1° de octubre de 2002 sólo había cotizado 360 semanas, de una expectativa inicial de cotizar 500 para acceder a la pensión en el régimen de ahorro individual, régimen al cual se trasladó en esa fecha, luego de haber cotizado desde el 21 de febrero de 1992 para diferentes entidades en el Seguro Social. El traslado generó a su favor el reconocimiento de un bono pensional según el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 que si bien, en principio, pretendía solventar el pago de la pensión a que tuviera derecho, la prestación sólo le sería reconocida con 500 semanas adicionales, lo cual, como ya se dijo, no logró hacer. Tal situación, permite dar las órdenes que libró el A quo, más aún cuando en aplicación del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, se permite negociar el bono pensional para solicitar la pensión, o la devolución de saldos, ante la manifestación del usuario de la imposibilidad de seguir cotizando.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1999 - ARTICULO 66 / DECRETO 1513 DE 1998 - ARTICULO 28

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 5 de

junio de 2008, Rad. AC-2008-00109, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-15-000-2009-00172-01(AC)

Actor: ROSA CECILIA DIAZ DE RAIGOSO

Demandado: OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE

HACIENDA Y CREDITO PUBLICO FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia del 3 de marzo de 2009 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ACCEDIÓ al amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES La señora Rosa Cecilia Díaz de Raigoso, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana y a la seguridad social en conexidad con el debido proceso y el mínimo vital.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Rosa Cecilia Díaz de Raigoso nació el 20 de octubre de 1943, es decir, a la fecha tiene más de 65 años de edad.

Trabajó desde el 21 de febrero de 1992 hasta el 30 de septiembre de 2002, cotizando 466 semanas al Seguro Social. A partir del 1° de octubre de 2002 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por

el Fondo PORVENIR, lo que generó a su favor el reconocimiento de un bono pensional en los términos del artículo 113 de la Ley 100 de 1993. Al momento de entrar en vigencia la citada Ley 100, la actora tenía más de 50 años de edad, razón por la cual, debía aplicársele el régimen de transición contenido en el inciso b) del artículo 61 ibídem. Al régimen de ahorro individual con solidaridad, cotizó 360 semanas, es decir, no alcanzó a cotizar el mínimo de 500 semanas exigidas, pues por su avanzada edad e inconvenientes económicos, no pudo seguir cotizando por imposibilidad física y jurídica. PORVENIR solicitó ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión del respectivo bono pensional, lo cual fue negado conforme con lo dispuesto en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, que exige la cotización de por lo menos, 500 semanas. La anterior situación no se compadece con las circunstancias de edad, ya que a sus 65 años ve en imposibilidad de cotizar y menos de acceder a una pensión, por lo tanto, lo único viable es la devolución de los saldos por los tiempos cotizados antes de su traslado a PORVENIR y para lo cual, el Ministerio debe emitir el respectivo bono. Para la actora, la actitud del Ministerio accionado desconoce sus derechos, más aún si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional en prolija jurisprudencia sobre el tema, ha señalado que la obligación de cotizar 500 semanas, según el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 [literal b)], no es

absoluta sino condicionada, pues nadie está obligado a lo imposible. De manera que si bien es cierto, la condición más beneficiosa para las personas es el reconocimiento de una pensión, cuando por ciertas circunstancias no se puede seguir cotizando, se debe proceder a la devolución de saldos. Con el ejercicio de esta tutela, la actora pretende: “… se tutelen los derechos fundamentales de mi representada al debido proceso, a la seguridad social, la vida y al mínimo vital, que han sido vulnerados por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que como consecuencia de lo anterior, se le condene a la emisión y pago del bono pensional de la Sra. ROSA CECILIA DÍAZ.”

B. Oposición El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señaló que la actora no ha cotizado las 500 semanas adicionales, ordenadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, se le debe ordenar que se regrese al ISS.

Indicó que la tutela no puede convertirse en un instrumento que pretermita los procedimientos legales y los requerimientos establecidos en las normas vigentes, para otorgar los bonos pensionales a los ciudadanos. Solicitó que se integre al proceso como litisconsorcio necesario a la AFP PORVENIR, toda vez que requiere que la administradora de pensiones cumpla las obligaciones que la ley le asignó en el procedimiento establecido para la liquidación y emisión del eventual bono pensional de la accionante. Indicó que - sin ser de su competencia - esa Oficina sugiere que la actora consulte con PORVENIR la posibilidad de regresar al régimen de prima

media con prestación definida administrado por el ISS, para que se le reconozca el beneficio prestacional pertinente en dicho régimen sobre los aportes efectuados a la seguridad social de acuerdo con su historia laboral. Lo anterior, teniendo en cuenta que la actora está “excluida” del régimen de ahorro individual.

C. Providencia Impugnada La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 3 de marzo de 2008 resolvió: “Primero: Conceder el amparo de tutela solicitado por la señora Rosa Cecilia Díaz de Raigoso en cuanto a los derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con el derecho al debido proceso y al mínimo vital.

Segundo: Ordénase a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público relevar a la accionante de su compromiso de cotizar quinientas (500) semanas al régimen de su ahorro individual, a fin de que pueda acceder a la devolución de saldos, incluido el capital, los rendimientos financieros y el bono pensional.” El A quo sostuvo que al decidir un caso similar, la Sección Primera del Consejo de Estado1 accedió a las súplicas de la acción de tutela instaurada y en esa medida, reiteró in extenso sus consideraciones que hizo aplicable al caso concreto.

Así mismo, de conformidad con la jurisprudencia constitucional que citó y trascribió, concluyó que debía ampararse los derechos fundamentales invocados, máxime si la devolución de saldos contenida en el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, se convierte en una excepción para las personas

que estando obligadas a cotizar 500 semanas en el régimen de ahorro individual no pudieran mantener un vínculo laboral, o se encontraran en imposibilidad de cotizar como independientes, pues a nadie se le puede exigir lo imposible.

D. Impugnación El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público IMPUGNÓ la anterior decisión, reiterando los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito opositor.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 superior se reglamentó mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo 1 Sentencia AC-00258 del 12 de julio de 2007, M. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la seguridad social en conexidad con el debido proceso y el mínimo vital, los cuales considera vulnerados por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,

en cuanto no ha emitido ni expedido el bono pensional a que tiene derecho por cotizaciones realizadas antes del 1° de octubre de 2002 fecha en la que se trasladó a la AFP PORVENIR, y a la que cotizó 360 semanas, pese a que el mínimo exigido era de 500 semanas para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez. La Sala advierte que al decidir dos casos similares, en recientes providencias2, confirmó las sentencias impugnadas en cuanto accedieron a los amparos solicitados, porque al igual que en esas oportunidades, los interesados estaban en imposibilidad física de mantener un vínculo laboral o de cotizar como independiente para alcanzar las 500 semanas exigidas, luego del traslado al fondo privado en el régimen de ahorro individual. Tal situación impone la aplicación del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, que permite, precisamente la devolución de saldos. En relación con la devolución de saldos y la emisión del bono pensional, la Sala consideró: “El artículo 61 literal b) de la Ley 100 de 1993 establece: “…” 2 Sentencias AC-2008-00109 del 5 de junio de 2008, M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié y AC-200800781 del 18 de septiembre de 2008, M. P. Ligia López Díaz. Dicho artículo fue declarado constitucional mediante Sentencia C-674 de 28 de junio de 2001 y su alcance fue delimitado por la sentencia T-707 de 2006, ambas de la Corte Constitucional, expresando de manera clara que no puede sobreponerse la exigencia contemplada en la norma jurídica, frente a derechos de carácter

fundamental, cuando quien pretende acceder al reconocimiento del respectivo bono pensional, manifiesta que no está en capacidad de cumplir con las condiciones exigidas en el mismo, bien sea por su edad o por su condición económica, por lo cual debe primar el derecho a obtener o acceder a una pensión, con el objetivo de garantizarla una vida digna en sus últimos años de vida. Adicionalmente, la Sentencia T-084 de 2006, complementó el criterio de la Sentencia T-707 de 2006, manifestando que en la aplicación del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, debe subyacer el principio de equidad, concluyendo que: “…” De igual forma, la Sección Primera de esta Corporación, ha manifestado: “De este modo, la Corte ha establecido que la constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, no es óbice para que su contenido se aplique atendiendo las particularidades de cada caso concreto. Por lo que, la incapacidad para cotizar y así cumplir con los requisitos estipulados en su contenido, y con ello acceder a los derechos del sistema de seguridad social, debe ser ponderada por las autoridades a la luz de los derechos fundamentales de las personas a acceder a una pensión de vejez o a las alternativas que a esto brinda la misma Ley 100. Esto con el fin de garantizar los derechos a una vida digna y al mínimo vital de las personas de que habla el mencionado artículo 61, las cuales cuentan con edades en las que resulta especialmente difícil tener una relación laboral o poder cotizar como independientes. Incluso, si ellas mismas han decidido voluntariamente someterse a la obligación

de cotizar un número mínimo de semanas, pues el hecho que hayan proyectado cumplir con ello, no los obliga a cumplir condiciones que por su situación particular en cuanto a su edad, les resulta más difícil solventar que a cualquier otra persona. Sin embargo, el anterior no es un criterio que surja únicamente de la interpretación del artículo 61 en comento y las normas constitucionales que procuran una protección especial y reforzada a las personas de edad avanzada; sino, que el mismo sistema de seguridad social en pensiones contempla alternativas, como la indemnización sustitutiva (art. 37 L. 100/93) y la devolución de saldos (art. 66 L. 100/93), para quienes teniendo la edad de pensión, no cumplan con los demás requisitos. Lo contrario, degeneraría en el absurdo de que para algunas personas, independiente de su edad y su condición, se exigiera a como de lugar la obligación de ostentar una relación laboral o de conseguir por su cuenta los recursos para cotizar al sistema.3”” En este caso, al igual que en el trascrito, se tiene que la actora - persona de la tercera edad que a la fecha tiene más de 65 años de edad - se encuentra en imposibilidad física y jurídica de continuar cotizando, pues a partir del 1° de octubre de 2002 sólo había cotizado 360 semanas, de una expectativa inicial de cotizar 500 para acceder a la pensión en el régimen de ahorro individual, régimen al cual se trasladó en esa fecha, luego de haber cotizado desde el 21 de febrero de 1992 para diferentes entidades en el Seguro Social. El traslado generó a su favor el reconocimiento de un bono pensional según

el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 que si bien, en principio, pretendía solventar el pago de la pensión a que tuviera derecho, la prestación sólo le sería reconocida con 500 semanas adicionales, lo cual, como ya se dijo, no logró hacer. Tal situación, que en efecto es idéntica, a la plasmada en las providencias que se reiteran, permite dar las órdenes que libró el A quo, más aún cuando en aplicación del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, se permite negociar el bono pensional para solicitar la pensión, o la devolución de saldos, ante la manifestación del usuario de la imposibilidad de seguir cotizando. Este hecho que está debidamente probado en el expediente no fue desvirtuado por la accionada. 3 Cfr. Consejo de Estado. Sentencia de 12 de julio de 2007, AC 00258, Ibídem. La actitud omisiva en la expedición del bono, desconoce la especial situación de la actora, quien por su edad no puede continuar cotizando, ni regresar a su anterior sistema, pues el traslado se verificó el 1° de octubre de 2002. Por tanto, la exigencia que hace el Ministerio con ocasión de la impugnación no se compadece con la realidad fáctica ni jurídica, ni su argumento tiene presentación, más aún cuando la indemnización sustitutiva del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS (Ley 100 de 1993, artículo 37), es en últimas, la devolución de saldos del artículo 61 ibídem, en el otro régimen, pues en uno o en otro caso, hay cotizaciones inferiores a las mínimas exigidas en la ley para acceder al

reconocimiento de la pensión y si se demuestra la imposibilidad de cotizar, la administradora devolverá los aportes, incluidos los rendimientos financieros y el bono si hay lugar. En consecuencia, la providencia impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

• Presidente de la SecciónHUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ