CE-25000-23-15-000-2009-00195-01(AC)-2009

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Causal de terminación normal de la situación laboral / RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Facultad discrecional del Gobierno Nacional La causal de retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse en el sentido de ser una causal de terminación normal de la situación laboral de un uniformado dentro de la Institución que se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional garantizando la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía Nacional. Se trata de una facultad discrecional del Gobierno Nacional que no exige motivación y no es indispensable que se expliquen las intenciones que lo llevan a tomar la decisión. Es la expresión de voluntad del nominador que no requiere explicación de los móviles en que se inspira, se presume expedida en procura o beneficio de la Institución Policial y sólo procede cuando el servidor ha alcanzado el tiempo mínimo (15 años) para acceder a la asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4860 DE 2008 - ARTICULO 3

NOTA DE RELATORIA: Sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 29 de junio de 2006, Rad.

2000-0032 (3132-05), M.P. Tarsicio Cáceres Toro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA (E)

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 2500023150002009-00195-01 (AC)

Actor: MARIA ELENA GOMEZ MENDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICIA NACIONAL Y

OTRO FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 3 de marzo de 2009 de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que NEGÓ (POR IMPROCEDENTE) la acción de tutela instaurada.

I. ANTECEDENTES La señora María Elena Gómez Méndez instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al buen nombre, al trabajo y al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Ingresó a la Escuela de Cadetes de Policía “General Santander” el 23 de enero de 1990 y mediante la Resolución N° 8756 del 5 de noviembre de 1992 le fue otorgado el grado de Subteniente.

Mediante el Decreto 02066 del 1° de diciembre de 1995 obtuvo el grado de Teniente, a través del Decreto 02344 del 1° de diciembre de 1999 se le confirió el grado de Capitán y mediante el Decreto 3841 del 1° de diciembre de 2004 le concedieron el grado de Mayor, el cual ostentó hasta que a través del Decreto 4860 del 30 de diciembre de 2008 notificado el 20 de enero de 2009 fue llamada a calificar servicios, acumulando un tiempo de 18 años, 2 meses y 15 días de

servicio, tiempo durante el cual desempeñó, entre otros, los siguientes cargos: Comandante Policía de Menores en el Departamento de Policía de Risaralda; Subjefe Unidad Investigativa de Policía Judicial de Bogotá; Secretaria Privada de las Direcciones de Planeación y de Bienestar Social; Subjefe de la Oficina de Informática de la Dirección de Sanidad; Coordinadora del Equipo para el Aseguramiento de la Dirección de Bienestar Social; Responsable Direccionamiento Estratégico, Dirección Administrativa y Financiera; Secretaria Privada y Subjefe del Área de Inteligencia de la Dirección Antisecuestro y Extorsión; Coordinadora del Grupo Narcoterrorismo de la Dirección de Antinarcóticos; Coordinadora de Procesos de la Dirección de Antinarcóticos; Docente de la Seccional de Cadetes y Alféreces; Comandante de la Compañía “Marcelino Gilibert”; Comandante de la Compañía “Carlos Holguín” y Jefe de la Oficina de Registro y Control de la Escuela “General Santander”. Además, durante el servicio obtuvo 22 condecoraciones y recibió 91 felicitaciones por buen desempeño laboral, consagración al trabajo, dominio y conocimiento del trabajo y espíritu de colaboración. También le fueron conferidos los títulos de Profesional en Criminalística (Escuela de Cadetes “General Santander” 1995), Administradora de Empresas (Escuela de Administración de Negocios 2003) y Administradora Policial (Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional 2008). Con el fin permanente de mejoramiento profesional y personal, participó en diversos cursos, diplomados, seminarios y talleres, dentro y fuera del país.

Además, su labor fue destacada en los medios de comunicación nacionales y extranjeros. Indicó que contrajo matrimonio con el señor Luis Álvaro Padilla Ávila y de esa unión nacieron sus dos hijos Luis Felipe y Andrés David Padilla Gómez, de 10 y 2 años, respectivamente. Tiene a su cargo el sostenimiento de ese hogar pues su esposo está desempleado y dependen de la remuneración recibida como Mayor ($3.602.612,25). Se refirió a los puntajes y clasificaciones que le asignaron durante varios años de servicio, los cuales nunca fueron inferiores a excepcionales y así mismo fue calificada su trayectoria como Mayor. Según las certificaciones de los órganos de control del 30 de enero y del 10 de febrero de 2009, no registró antecedentes disciplinarios. De los 93 oficiales del curso N° 062, ocupaba el sexto lugar en el escalafón y era la primera mujer del mismo. De esos 93 oficiales, 88 estaban por debajo de ella y sin embargo, fueron llamados al Curso de Academia Superior de Policía año 2009 para ascenso al grado de Teniente Coronel, al que no fue convocada sin ninguna motivación, “lo cual implicó la lesión de derechos constitucionales fundamentales”. Por el contrario, en sesión del 5 de diciembre de 2008 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional no recomendó su nombre para realizarlo, decisión que le comunicó el mismo día. Por lo anterior, a través de comunicaciones del 10 de diciembre de 2008, le solicitó al Director General de la Policía Nacional y al señor Ministro de Defensa, reconsideraran la “no recomendación”.

En oficios del 29 de diciembre de 2008 y del 27 de enero de 2009, respectivamente, le informaron que la petición sería presentada en la primera Junta que se realizara en el año 2009, estando aún la fecha por confirmar. Nunca recibió otra respuesta. Mediante el Decreto 4680 del 30 de diciembre de 2008, notificado el 20 de enero de 2009, el Ministro de la Defensa Nacional llamó a calificar servicios a varios servidores, entre ellos, a la Mayor Gómez Méndez. En ejercicio del derecho de petición, les solicitó al Ministro y al Director de la Institución le informaran en forma detallada y amplia los motivos y justificaciones por las cuales la Junta no recomendó el llamamiento al concurso previo y sí para calificar servicios. Solicitó copia del acta. Mediante el Oficio N° 070 del 26 de enero de 2009, le indicaron que no se halló registro alguno respecto de investigaciones de inteligencia o contrainteligencia adelantadas durante su vida profesional.

B. Pretensiones Con el ejercicio de esta tutela se pretende: “1°. Que se tutelen mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo, y al buen nombre, consagrados en los artículos 29, 25 y 15 de la Constitución Política, respectivamente, además del derecho al mínimo vital, lesionados por el Ministerio de Defensa, al ser retirada de la Policía Nacional mediante el llamamiento a calificar servicios, sin ninguna motivación y sin que esa decisión buscara el mejoramiento del servicio.

Como consecuencia de lo anterior solicito: a. Dejar sin efectos el Decreto 4860, del 30 de diciembre de

2008, emanado del Ministerio de Defensa Nacional, en lo que respecta a mi llamamiento a calificar servicios. b. Ordenar el reintegro, sin solución de continuidad, al mismo grado que tenía y al mismo cargo que desempeñaba, al separarme de la institución, o a otro de similar categoría, que no implique desmejoramiento de mis condiciones laborales, del servicio, familiares y personales, teniendo en cuenta que soy mujer cabeza de familia, y de conformidad con el artículo tercero de la ley 1232 de 2008 debo gozar de una especial protección. c. Ordenar el pago de todos los haberes dejados de percibir por razón del retiro, causados desde que fui desvinculada y hasta que se produzca el reintegro, debidamente indexados de acuerdo a las fórmulas utilizadas en sentencias similares. 2°. Que se tutelen mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo, y al buen nombre, consagrados en los artículos 28, 25 y 15 de la Constitución Política, respectivamente, además del derecho al mínimo vital, lesionados por la Policía Nacional, a través de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, al decidir no recomendar mi llamamiento al concurso previo al curso de ascenso para teniente coronel (Academia Superior de Policía - año 2009), que incidió en mi retiro del servicio. Como consecuencia de lo anterior solicito: a. Que se ordene a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional evaluar nuevamente mi trayectoria profesional y personal, durante el tiempo en que me desempeñé como Mayor de la Policía Nacional, de

manera objetiva, racional, y con apoyo en mi hoja de vida. b. Con fundamento en el resultado de esa evaluación, se recomiende mi nombre al Gobierno Nacional para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso para Teniente Coronel - Academia Superior de Policía año 2009. c. En caso que por razones de tiempo, justificadas, si luego de participar en dicho concurso en el Centro de Estudios Superiores de la Policía Nacional, no puedo participar en el curso de capacitación para ascenso a Teniente CoronelAcademia Superior de Policía año 2009, por que este evento haya avanzado significativamente, subsidiariamente pido que se ordene mi participación en el curso de ascenso para Teniente Coronel - Academia Superior de Policía año 2010.”

C. Oposición La Jefe del Área Jurídica y Asesoría Legal de la Secretaría General de la Policía Nacional, solicitó denegar por improcedente la acción de tutela instaurada, por la inexistencia de vulneración a los derechos fundamentales con la expedición del Decreto 4860 de 2008, pues este cumplió todos y cada uno de los requisitos señalados en la Ley 857 de 2003, en virtud de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, la cual precisó, difiere completamente del retiro por facultad discrecional del Gobierno Nacional o del Director General en aras del mejoramiento del servicio.

Advirtió que esta causal de retiro es una causal normal de terminación de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución cuando éste cumple los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, la cual se alcanza después de 18 años de servicio [Decreto Reglamentario 4433 de 2004,

artículo 24] exigencia que se hace a favor del servidor, pues “constituye una limitante a la libre disposición del superior”, ya que sólo se aplica cuando se alcanza el tiempo que le asegure al retirado, como mínimo el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables “equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a pensión de jubilación” (Las negrillas y subrayas son del texto original). Otra condición para que se verifique esta causal es el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, que en este caso fue emitido según acta que aprobó y recomendó el retiro del servicio activo de la actora, el cual se verificó no como una sanción, pues insistió que es diferente de la aplicación de la causal por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional, que no requiere que el uniformado tenga el tiempo mínimo de servicio para acceder a la asignación de retiro. A continuación sostuvo que la acción de tutela instaurada es improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, de los cuales no ha hecho uso la actora [Decreto 2591 de 1991, artículo 6°, numeral 1°]. Además, no está probada ni la vulneración del derecho fundamental ya que el retiro no implicó “despido ni exclusión infamante o desdorosa”, ni la existencia de un perjuicio irremediable (Las subrayas son del texto original). Finalmente consideró que la acción de tutela no satisfizo el principio de oportunidad e inmediatez, pues se instauró dos meses después desde la fecha en que se produjo la novedad de retiro de la accionante; por lo que, de conformidad

con la jurisprudencia constitucional que citó y trascribió, se refuerza la improcedencia advertida.

D. Providencia Impugnada La Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 3 de marzo de 2009 NEGÓ (POR IMPROCEDENTE) la acción de tutela instaurada.

Luego de reseñar la normativa que rige el ingreso, permanencia y retiro en la Policía Nacional, analizó el caso concreto y concluyó que la acción de tutela es improcedente, porque “dentro del debido proceso establecido por las leyes preexistentes, como son las acciones judiciales contencioso administrativas” se puede “pedir la revisión de legalidad de las decisiones y su procedimiento del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y la consecuente protección y restablecimiento de los derechos subjetivos de la demandante, supuestamente afectados por esos actos que dispusieron su retiro del servicio y no la admitieron al concurso previo para ascenso a Teniente Coronel, pudiéndose obtener la suspensión inmediata de los efectos de esos actos al admitirse la demanda y mientras la sentencia definitiva para evitar los perjuicios irremediables”. En relación con el debido proceso, sostuvo que “se pueden apreciar en la expresión de que las decisiones fueron expedidas con sujeción a la normativa legal que las regía, respecto de la trayectoria profesional o de servicios y la situación verificada en la hoja de vida de la accionante, quien fue notificada y pudo ejercitar los recursos y acciones judiciales ordinarios procedentes contra tales procedimientos y decisiones; la actora continuó dada de alta y con el régimen prestacional y de

asignación de retiro correspondiente, sin que se aprecie manifiesta violación de precepto constitucional alguno”.

D. Impugnación La accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, reiterando los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito inicial. Insistió en que la acción se instauró como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y sostuvo que la Corte Constitucional, en diversas sentencias ha accedido al amparo de los derechos reclamados en asuntos similares. Requirió que se practicaran las pruebas que solicitó y que demuestran la vulneración de sus derechos.

E. Trámite Procesal Estando el expediente para decidir la impugnación, el Despacho de la Ponente, en aplicación de los principios orientadores de esta acción, mediante auto del 16 de abril de 2009 consideró necesario decretar las pruebas que la actora solicitó tanto en el libelo introductorio como en la impugnación y las cuales no se decretaron pese a que con ellas se pretendía verificar la existencia de los hechos alegados y mejor proveer la decisión final. En consecuencia, por Secretaría General, se ordenó oficiar a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional para que remitiera copia de los documentos que la demandante solicitó a folios 25 a 27. En cumplimiento de ese proveído se libró el oficio N° 02315. La respuesta se recibió el 20 del mismo mes y año (fs. 271 a 361).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 superior se reglamenta mediante

el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El objeto de esta acción de tutela instaurada como mecanismo transitorio es la protección los derechos fundamentales al buen nombre, al trabajo y al debido proceso que la Mayor María Elena Gómez Méndez considera vulnerados por parte del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. En concreto, pretende que: 1) Se deje sin efectos el Decreto 4860 del 30 de diciembre de 2008 que la llamó a calificar servicios; 2) Se ordene el reintegro, sin solución de continuidad, al mismo grado que tenía y al mismo cargo que desempeñaba; 3) Se ordene el pago de todos los haberes dejados de percibir entre la desvinculación y hasta cuando se verifique el reintegro; 4) Se ordene a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional nuevamente evaluar objetiva y racionalmente su trayectoria profesional y personal durante el tiempo en que se desempeñó como Mayor de la Policía Nacional; 5) Se

recomiende su nombre al Gobierno Nacional para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso a Teniente Coronel - Academia Superior de Policía año 2009 o en su defecto para el 2010. La Sala observa que si bien en principio se advierte una causal de improcedencia de esta tutela, toda vez que contra el Decreto 4860 del 30 de diciembre de 2008 que dispuso el retiro de la Mayor María Elena Gómez Méndez por llamamiento a calificar servicios, la afectada tiene la posibilidad de acudir en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la jurisdicción contencioso administrativa para ejercer el control de legalidad de ese acto, considera que es pertinente el estudio de esta acción como mecanismo transitorio por la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que manifestó que su esposo está desempleado y tanto él como los demás miembros de su núcleo familiar conformado por dos menores de edad (fs. 30 y 31), dependen económicamente de los ingresos que percibe como miembro de la Policía Nacional, situación que no se compadece con el tiempo que demora un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa. En consecuencia, la Sala examinará los argumentos de la demandante en contra de las demandadas, en especial, si con la expedición del Decreto 4860 de 2008 por medio del cual se dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicios, se desconoció su trayectoria en la institución, en caso de que estuviesen obligadas a observarla de manera previa a su expedición. Para la accionante, ello es demostrativo de que es una verdadera profesional de la

Policía, con una idoneidad que no podía ser desconocida sin una verdadera motivación en el acto de retiro y a través del cual, le puso fin de manera ilegal, injusta y arbitraria a su única profesional, para la cual se preparó con eficacia y eficiencia. La causal de retiro que aplicó el Gobierno Nacional - Ministerio de Defensa Nacional en el Decreto 4860 del 30 de diciembre de 2008, esto es, “por llamamiento a calificar servicios” se encuentra consagrada en los artículos 1, 2 numeral 4° y 3 de la Ley 857 de 2003, así: “Artículo 1°. Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.” (Se subraya)

“Artículo 2°. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:

4. Por llamamiento a calificar servicios.

5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales.

6. Por incapacidad académica. ” (Se subraya) “Artículo 3°. Retiro por llamamiento a calificar servicios.

El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro. ” (Se subraya) La anterior disposición se debe entender complementada en el Decreto 4433 de 2004, a través del cual, el Gobierno Nacional fijó “el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”1, que en lo pertinente establece: “Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los

que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del 1 Publicado en el Diario Oficial N° 45.778 del 31 de diciembre de 2004. presente Decreto 2 , por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. (…)” (Se subraya) De acuerdo con lo anterior, al igual que lo consideró la accionada, la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse en el sentido de ser una causal de terminación normal de la situación laboral de un uniformado dentro de la Institución que se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional garantizando la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía Nacional. Se trata de una facultad discrecional del

Gobierno Nacional que no exige motivación y no es indispensable que se expliquen las intenciones que lo llevan a tomar la decisión. Es la expresión de voluntad del nominador que no requiere explicación de los móviles en que se inspira, se presume expedida en procura o beneficio de la Institución Policial y sólo procede cuando el servidor ha alcanzado el tiempo mínimo (15 años) para acceder a la asignación de retiro. Sobre el particular, esta Corporación3 consideró: 2 “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: (…) Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.”

3 Sentencia del 29 de junio de 2006, Expediente 2000-00032, M. P. Tarsicio Cáceres Toro. “Precisamente el D. 1211 de 1990, prevé que la desvinculación del servicio activo de un oficial de las fuerzas militares, cuya causal sea la del retiro por llamamiento a calificar servicios únicamente se puede adoptar cuando éste haya cumplido por lo menos quince (15) años de servicio en la fuerza y haya sido recomendada por la Junta Asesora respectiva, a excepción, esto último, en el caso de los Oficiales Generales. En el Sub-lite se probó que el tiempo laborado por el Actor en la Institución, fue superior a treinta y siete (37) años, y por tanto, siendo uno de los requisitos previsto en la Ley para llevar a cabo el retiro del servicio de un Oficial, se tiene que no se violó el debido proceso. Como ya se dijo, no era necesario cumplir el requisito de la recomendación previa de su retiro de la Junta Asesora habida cuenta de su calidad de Oficial General como dispone el Art. 128-2 del D.L. 1211/90. Así, no podría hablarse de una trasgresión del derecho a la defensa, pues cuando el retiro se efectúa por la causal anotada, es decir, con base en la facultad discrecional otorgada por la Ley, la autoridad competente puede, por razones del servicio, ordenar la separación absoluta de los militares, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos. Esta clase de retiro, que no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del funcionario, no requiere

formulación de cargos, descargos, y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario. No era necesario esperar la definición de proceso alguno, adelantado en contra del actor, para retirarlo del servicio con base en las facultades discrecionales propias del Gobierno Nacional. El retiro que aquí se discute no tiene la connotación sancionatoria que pretende la demanda, y así no podría hablarse de una violación al derecho de defensa. Esta Corporación se ha pronunciado en diferentes oportunidades respecto de la independencia de la facultad discrecional y el proceso disciplinario, pues ésta no inhibe aquella ni aquella es consecuencia de la última. Así, el llamamiento a calificar servicios es una forma de retiro del servicio que le otorga la ley al Gobierno Nacional -en el caso de Oficialesal tenor del D. L. 1211 de 1990 (Arts. 128129 y 132) con fundamento en la discrecionalidad que a él compete. (…) De la idoneidad y buen desempeño que se predican del Actor. Es del caso observar que las disposiciones que sirvieron de fundamento para proferir el acto enjuiciado no exigen que esta decisión de retiro deba expedirse exclusivamente sobre esta base. Se repite, dicho acto se libró en ejercicio de la facultad discrecional y se presume expedido en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador, con el ánimo de cumplir metas institucionales, está en libertad de realizar los ajustes que consideren pertinentes y de ese modo, ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.

Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, circunstancias como las anteriormente anotadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, y ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular fuero alguno de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.” De acuerdo con lo anterior, la falta de motivación del acto que dispone el retiro del personal de la Policía Nacional “por llamamiento a calificar servicios” que exige la actora no constituye una violación al debido proceso, siempre y cuando en su expedición se verifique, de una parte, que el servidor cumple los requisitos mínimos para acceder a la asignación de retiro y de otra parte, que, tratándose de Oficiales (excepto Generales), se haya sometido al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. En el sub lite, ambas condiciones se encuentran satisfechas, pues tal como lo señala la propia accionante, de una parte, para el momento en que fue llamada a calificar servicios, acumulaba aproximadamente un tiempo de 18 años, 2 meses y 15 días de servicio. Y, de otra parte, con ocasión del auto para mejor proveer, al expediente se allegó copia del Acta N° 015 del 5 de diciembre de 2008 de la Junta Asesora del Ministerio de la Defensa Nacional para la Policía Nacional conformada por el señor Ministro de la Defensa Nacional, el Director General de la Policía

Nacional, el Subdirector General de la Policía Nacional, el Inspector General de la Policía Nacional, el Director de Seguridad Ciudadana, el Director de Tránsito y Transp