CE-25000-23-15-000-2009-00319-01(AC)-2009

EXAMEN MEDICO DE EGRESO DEL SERVICIO MILITAR – Término para practicarse. Obligatoriedad / RETIRO DEL SERVICIO MILITAR – Si no se ha definido la situación médico laboral del afiliado al momento del retiro continuará recibiendo los servicios de salud específicos para la patología pendiente de resolver El Decreto 1796 de 2000, dispone en sus artículos 3, 4, y 8 el procedimiento para exámenes psicofísicos de ingreso y de retiro tendientes a determinar el estado de salud tanto del que ingresa como del que se retira. Este último preceptúa: “ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta MédicoLaboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. A su vez el Acuerdo No. 002 de 27 de abril de 2001, por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, en el parágrafo 2 del artículo 7 establece: “Cuando el afiliado sea retirado del servicio y aún no se haya definido su situación médico laboral, continuará recibiendo los

servicios de salud específicos para la patología pendiente de resolver, y su duración máxima no podrá sobrepasar los términos establecidos en el artículo 29 del Decreto 1796 de 2000, todo de conformidad con las decisiones de la correspondiente Junta Médico Laboral”. Teniendo en cuenta la normatividad en cita, el actor no sólo tiene derecho a la realización de un examen médico de retiro por haber completado el tiempo de servicio militar sino también a la atención en salud para tratar las secuelas dejadas por la cirugía de ginecomastia que en la actualidad son objeto de análisis por parte de la Dirección de Sanidad y que están pendientes de evaluación por parte del Tribunal Médico de Revisión Militar.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el examen médico de retiro de las fuerzas militares, Sentencia, CE, S4, Rad. AC-00474, M.P. Martha Teresa Briceño de

Valencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000, ARTICULO 3; DECRETO 1796

DE 2000, ARTICULO 4; DECRETO 1796 DE 2000, ARTICULO 8; ACUERDO 002

DE 2001, ARTICULO 7, PARAGRAFO 2

TUTELA – Improcedente frente a reintegro a las fuerzas militares / REINTEGRO A LAS FUERZAS MILITARES – Improcedencia de la acción de tutela / ACTO DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –Puede atacarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / CAPACITACION DE SOLDADO LESIONADO – Procedencia En relación con la petición de reintegro observa la Sala que la misma no es

procedente a través de la acción de tutela pues para ello la ley ha consagrado mecanismos de defensa judicial a través de los cuales el actor puede atacar el acto de retiro como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime si se tiene en cuenta que en el presente caso la baja se dio por el cumplimiento del tiempo del servicio militar y no por pérdida de la capacidad laboral que está por definirse. A su vez, el artículo 40, literal h) de la Ley 48 de 1993, dispone: “Cuando un soldado, en cumplimiento de su deber, reciba lesiones permanentes que le impidan desempeñarse normalmente, el Estado tiene la obligación de darle una capacitación que elija hasta el grado profesional de instrucción. La obligación del Estado cesará cuando el beneficiario rechace el ofrecimiento o cuando se deduzca su desinterés por su bajo rendimiento”. Del contenido de la norma en cita se concluye que tal beneficio está consagrado a favor de los soldados lesionados en cumplimiento de su deber y en el caso del actor se trata de las secuelas dejadas por una intervención quirúrgica realizada para tratar una enfermedad general que le genera una pérdida de la capacidad laboral del 12%, es decir, que no deriva de la prestación directa de su servicio militar y tampoco se evidencia hasta ahora, que la lesión le impida desempeñar normalmente otra actividad.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993. ARTICULO 40, LITERAL H

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-00319-01(AC)

Actor: LUIS HUMBERTO MORA RODRIGUEZ Demandado: HOSPITAL SAN ANDRES DE TUMACO E.S.E Y OTRO Decide la Sala la impugnación propuesta por las partes contra la providencia de 30 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a la tutela incoada por el señor Luís Humberto Mora Rodriguez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional y el Hospital

San Andrés de Tumaco E.S.E. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA El señor Luis Humberto Mora Rodriguez, actuando mediante en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional y el Hospital San Andres de Tumaco E.S.E., con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, vida digna y libertad de escoger profesión u oficio. Como consecuencia solicitó que se ordene a la entidad demandada restablecer el servicio médico, sicológico y siquiátrico que le prestaba al actor, le suministre los medicamentos que requiera para atender sus dolencias, lo reintegre al servicio de la Armada Nacional asignándole labores acordes con su pérdida de capacidad laboral y le reconozca su derecho al grado profesional de instrucción en la forma como lo establece el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Hechos en que fundamenta las pretensiones: El actor ingresó a prestar su servicio militar obligatorio en la Armada Nacional desde el 19 de febrero de 2007, luego de salir apto en el examen de ingreso. Fue

asignado al Batallón de Coveñas, Sucre, donde permaneció hasta el 30 de mayo de 2007, fecha en la que fue trasladado a Tumaco, Compañía Bravo. Los primeros días de junio de 2007 fue programado un examen sicofísico general que se llevó a cabo en Sanidad Militar del Batallón Baflin No. 70, en el que se le diagnosticó ginecomastia (aumento anormal de las mamas del varón). Por lo anterior, el actor le relato a la médico que a los 12 años había sido operado por lamisca razón por la cual su estado era normal pese a que con posterioridad presentó nuevo crecimiento mamario que no le producía dolor. Fue remitido al Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E. donde se le programó cirugía para el 19 de julio de 2007. Luego de la intervención quirúrgica notó que una tetilla quedó hacia arriba y la otra hacia abajo además de que ambas se ven hundidas. Días después debió asistir de urgencias porque presentaba inflamación y dolor que fue aparentemente controlado con medicamentos hasta que terminó la incapacidad el 18 de agosto de 2007. Después de esa fecha fue incapacitado nuevamente ocho días hasta septiembre y pidió una licencia desde el 20 de septiembre hasta el 9 de octubre porque el dolor persistía y se encontraba deprimido por la deformidad. Un año después, y luego de que prestó servicios hasta en la panadería, el dolor persistía y no podía mover normalmente los brazos razón por la cual fue remitido a la Clínica Rey David de Cali. El 26 de junio de 2008, la cirujana plástica que lo atendió lo envió a la fisiatra

quien le ordenó medicamentos para el dolor y fisioterapia que duró un mes y no calmó el dolor. Luego de la fisioterapia solicitó cita con el médico cirujano quien le manifestó que no era posible realizar una nueva cirugía porque podía perder más fuerza en los brazos y quedar con un dolor más intenso. En octubre de 2008 solicitó al Batallón Baflin 70 que enviara su historia clínica a Bogotá para que allí se aprobara la realización de Junta Médico Laboral en Cali. Luego de que el actor envió los documentos a Bogotá vía fax, le realizaron Junta Médico Laboral en Cali en la que se concluyó que no era apto para el servicio y padecía una pérdida de la capacidad laboral del 12%. El dictamen se hizo sin tener en cuenta la historia clínica del Hospital de Tumaco, que nunca la envió, sólo se atendió lo conceptuado por los médicos que lo valoraron con posterioridad. Como la Junta fue realizada en noviembre de 2008, cuenta con cuatro meses para pedir convocatoria del Tribunal Médico Laboral. Continuó prestando sus servicios en el Batallón de Cali a pesar de que pidió traslado a Tumaco, realizando tareas livianas entre ellas, mensajería. Por todo lo anterior, solicitó cita por sicología y siquiatría e inició tratamiento para superar su estado depresivo, le formularon Fluoxetina. Ante su desesperación acudió nuevamente a la fisiatra que lo valoró por primera vez quien lo remitió al Hospital Militar de Bogotá para valoración por cirugía plástica y dolor. El Batallón Bafiln 70 le informó que no tenía presupuesto para enviarlo a Bogotá

razón por la cual solicitó una licencia del 22 de enero al 5 de febrero de 2009 y se desplazó a Bogotá donde fue atendido el 9 de febrero, con permiso del Comandante, por ser posterior a la licencia. Luego de la junta quirúrgica realizada el 20 de febrero de 2009 los médicos concluyeron que no podían realizar una nueva cirugía porque podía quedar peor; en definitiva no resolvieron nada. A pesar de que se encuentra vinculado a la Armada lo tratan como reservista razón por la cual le fueron suspendidos los servicios de salud, droga y sicología que venía recibiendo. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuteló como mecanismo transitorio el derecho a la salud en conexidad con la vida digna del actor y le ordenó a la Dirección de Sanidad que en el término de 48 horas se tomen las medidas conducentes para realizar evaluación médica en la que se determinen las secuelas actuales de la cirugía de ginecomastia teniendo en cuenta la historia clínica completa y luego de ello efectuar los procedimientos necesarios para determinar su capacidad laboral y la prestación de la atención médica requerida. Si bien es cierto el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las actas de la Junta Médico Laboral, también lo es que por su estado de debilidad manifiesta se requiere de la protección inmediata de sus derechos como mecanismo transitorio. Como el actor no fue beneficiado con una pensión de invalidez se encuentra por fuera del sub-sistema de salud de las Fuerzas Militares pero, como las lesiones

sufridas mientras prestó el servicio y la incapacidad que padece como consecuencia de la cirugía pudo ocasionar secuelas que lo ponen en peligro actual es necesario ordenar una evaluación médica completa y la reanudación de los servicios médicos que necesite. IMPUGNACION Las partes impugnaron el anterior proveído (fls. 149 y 171). El Director de Sanidad Naval solicitó revocar el fallo que accedió a la tutela porque el actor siempre ha contado con los servicios médicos y suministro de medicamentos que ha requerido. Contrario a lo manifestado por el actor la Junta Médica Laboral, que no se encuentra en firme porque convocó a Tribunal Médico de Revisión, sí tuvo en cuenta las cirugías de ginecomastia realizadas en 2000 y 2007, en el Hospital de San Andrés de Tumaco, además de los conceptos proferidos por los especialistas en cirugía plástica, fisioterapia y rehabilitación física. En la actualidad el tutelante tiene pendiente la realización de la ficha médica de licenciamiento o retiro de la institución que se realiza dentro de los dos meses siguientes a la desvinculación tal como lo dispone el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000. Los servicios médicos, suministro de medicamentos, atención en siquiatría, etc, que requiera el actor por las patologías adquiridas en el servicio, serán brindados por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares aún después de que se presente para la realización de la ficha médica por retiro toda vez que se encuentra pendiente la definición de su situación médico laboral.

El actor impugnó la decisión para que se ordene la entrega inmediata de los medicamentos que necesita para continuar sus tratamientos físicos y psicológicos, que tampoco pueden suspenderse. Solicitó el reintegro al cargo teniendo en cuenta que las secuelas las adquirió como consecuencia del servicio vinculándolo formalmente a la institución a pesar de que inicialmente lo fue para prestar el servicio militar obligatorio. Por último pidió darle cumplimiento al artículo 40 de la Ley 48 de 1993. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad Naval le está vulnerando al actor sus derechos a la salud, vida y libertad de escoger profesión u oficio, al suspender los servicios de salud por terminación de su servicio militar sin tener en cuenta las secuelas adquiridas. De lo probado en el proceso A folio 33 del expediente obra copia del Acta de Junta Médico Laboral No. 246 de 19 de noviembre de 2008, realizada al señor Luis Humberto Mora Rodríguez por los especialistas tratantes en cirugía plástica, fisioterapia y rehabilitación física en la que se concluyó que padece una incapacidad permanente parcial, no apto para vida militar, que le produce una disminución de la capacidad laboral del 12% por enfermedad común. Lesión post operatorio de ginecomastia bilateral que deja como secuela cicatrices deprimidas dolorosas. “paciente con cirugía de ginecomastia en 2000 y reintervenido en el 2007.

SIGNOS Y SINTOMAS PRINCIPALES: Dolor a nivel de pectorales y hombros y debilidad de miembros superiores.

DIAGNOSTICO: P.O.P. ginecomastia bilateral. Síndrome doloroso secundario.

ETIOLOGIA: Enfermedad general.

ESTADO ACTUAL: Se observan cicatrices subareolas deprimidas a ese nivel y en izquierdo superior de areola derecha. Tejido blando deprimido central. Dolor severo a la palpación. Cicatrices y defectos de contornos de carácter permanente.”.

Ha recibido terapia física y manejo farmacológico del dolor, luego de 15 sesiones de fisioterapia programadas continúa con dolor en pectorales que se incrementa al levantar objetos pesados. Mediante Orden Administrativa No. 011 de 12 de febrero de 2009, el Comandante de la Infantería de Marina retiró del servicio activo de la Armada Nacional por tiempo de servicio militar cumplido, entre otros, a Luis Humberto Mora Rodríguez (fl.56). En cumplimiento del fallo de tutela, la entidad demandada allegó los siguientes documentos: Certificación expedida por la Jefe de Medicina Laboral, Dirección de Sanidad Naval el 2 de abril de 2009 (fl.184), en la que certifica que el actor goza de los servicios médicos asistenciales únicamente por cirugía plástica (pop ginecomastia), rehabilitación física (síndrome doloroso + ginecomastia) psiquiatría (estado depresivo reactivo secundario a ginecomastia). Recordó que el abandono sin justa causa por más de 2 meses del tratamiento prescrito por Sanidad, exonera a la entidad del reconocimiento y pago de prestaciones. Oficio No. 2247 de 21 de abril de 2009 suscrito por la Directora del Hospital Militar

Central por medio del cual informó que el actor fue atendido en consulta médica de fisiatría el 15 de abril de 2009 por la Jefe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación, quien le solicitó electrodiagnóstico que permita aclarar las causas de sus síntomas y emitir concepto médico. El servicio de cirugía plástica le asignó cita el 20 de abril de 2009 a las 9 a.m. por lo que el paciente fue informado vía telefónica. Análisis de la Sala Respecto de la valoración médica del personal de la Fuerza Pública el Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" dispone en sus artículos 3, 4, y 8 el procedimiento para exámenes psicofísicos de ingreso y de retiro tendientes a determinar el estado de salud tanto del que ingresa como del que se retira. Este último preceptúa: “ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto

administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.”. A su vez el Acuerdo No. 002 de 27 de abril de 2001, por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, en el parágrafo 2 del artículo 7 establece: “Cuando el afiliado sea retirado del servicio y aún no se haya definido su situación médico laboral, continuará recibiendo los servicios de salud específicos para la patología pendiente de resolver, y su duración máxima no podrá sobrepasar los términos establecidos en el artículo 29 del Decreto 1796 de 20001, todo de conformidad con las decisiones de la correspondiente Junta Médico Laboral.”. Teniendo en cuenta la normatividad en cita, el actor no sólo tiene derecho a la realización de un examen médico de retiro por haber completado el tiempo de servicio militar sino también a la atención en salud para tratar las secuelas dejadas por la cirugía de ginecomastia que en la actualidad son objeto de análisis por parte de la Dirección de Sanidad y que están pendientes de evaluación por parte del Tribunal Médico de Revisión Militar. Por lo anterior, se confirmará el fallo proferido por el A quo en el sentido de

ordenarle a la entidad demandada que mantenga la prestación del servicio de salud a favor del actor incluyendo la entrega de medicamentos, en las especialidades que están pendientes de valoración por parte del Tribunal Médico de Revisión Militar y de examen médico de retiro, teniendo en cuenta que los padecimientos surgieron luego de la intervención por genecomastia ordenada por Sanidad Militar. 1 Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, se realizará la valoración por parte de una Junta Médico Laboral. El dictamen de esta Junta Médico Laboral tendrá el carácter de definitivo si no existieren posibilidades de recuperación. Si se encontraren posibilidades de recuperación, el dictamen de esta Junta tendrá el carácter de provisional y podrá ampliarse el término de la incapacidad hasta por doce (12) meses, prorrogables por otros doce (12) meses si subsisten las posibilidades de recuperación. Vencido éste término la Junta deberá realizar una nueva valoración y emitir un dictamen definitivo. Es del caso aclarar que el mecanismo de defensa judicial al que se refiere el A quo, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sólo podrá ser usado cuando el Tribunal de Revisión Militar defina la situación médico laboral del actor, es decir, que en la actualidad, es procedente acudir a la tutela de sus derechos fundamentales para lograr que se le brinde la atención en salud que requiere. En relación con la petición de reintegro observa la Sala que la misma no es procedente a través de la acción de tutela pues para ello la ley ha consagrado

mecanismos de defensa judicial a través de los cuales el actor puede atacar el acto de retiro como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime si se tiene en cuenta que en el presente caso la baja se dio por el cumplimiento del tiempo del servicio militar y no por pérdida de la capacidad laboral que está por definirse. A su vez, el artículo 40, literal h) de la Ley 48 de 1993, dispone: “Cuando un soldado, en cumplimiento de su deber, reciba lesiones permanentes que le impidan desempeñarse normalmente, el Estado tiene la obligación de darle una capacitación que elija hasta el grado profesional de instrucción. La obligación del Estado cesará cuando el beneficiario rechace el ofrecimiento o cuando se deduzca su desinterés por su bajo rendimiento.”. Del contenido de la norma en cita se concluye que tal beneficio está consagrado a favor de los soldados lesionados en cumplimiento de su deber y en el caso del actor se trata de las secuelas dejadas por una intervención quirúrgica realizada para tratar una enfermedad general que le genera una pérdida de la capacidad laboral del 12%, es decir, que no deriva de la prestación directa de su servicio militar y tampoco se evidencia hasta ahora, que la lesión le impida desempeñar normalmente otra actividad. Por las razones expuestas, el fallo impugnado que accedió parcialmente a la tutela incoada será confirmado y se negará respecto de las peticiones relacionadas con el reintegro y la aplicación del artículo 40 literal h) de la Ley 48 de 1993. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase el proveído de 30 de marzo de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a la tutela incoada por Luis Humberto Mora Rodriguez. Niégase la tutela en lo demás. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VI CTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ