CE-25000-23-15-000-2009-00401-01(AC)-2009

DERECHOS DE LOS NIÑOS - Código de la infancia y la adolescencia / DERECHOS DE LOS NIÑOS - Generales y de protección / DERECHOS DE LOS NIÑOS DISCAPACITADOS / DERECHOS DE LOS NIÑOS - Aplicación inmediata El nuevo estatuto del menor ya no desarrolla la teoría del niño en situaciones de irregularidad sino por el contrario un niño, niña o adolescente titular de derechos; de todos aquellos estatuidos en los instrumentos internacionales, los que confiere la Constitución Política de 1991 y los consagrados en la Ley 1098 de 2006. Sobre estos últimos nos referiremos a continuación: La nueva normativa consagra un plexo amplio de derechos y libertades contemplados en el capitulo II, artículos que van del 17 hasta el 37. Se establecen 2 clases de derechos y se definen puntualmente las libertades. En el catálogo de derechos podríamos clasificar derechos generales, derechos de protección y por último las libertades. Dentro de los Primeros Derechos Generales encontramos: 1) derecho a la vida, a la calidad de vida y a un ambiente sano, este derecho entendido en un sentido amplio no solo es el derecho de estar vivo, sino el de vivir en condiciones dignas 2) derecho a la integridad personal. La redacción de este derecho excluye todo tipo de agresión física, sicológica, o cualquier clase de maltrato que suponga una humillación o menoscabo en las potencialidades afectivas, de autoestima y sicológicas del menor. 3) Derecho a la Rehabilitación y La Resocialización. Este derecho guarda una estrecha relación con el principio de protección integral y

corresponsabilidad. La Segunda Categoría: Los Derechos De Protección, la normativa consagra 35 derechos, entre estos algunos frente a los cuales los niños serán protegidos por: 1) abandono físico, psicoaféctivo 2) explotación económica 3) violación, inducción y estímulo a la prostitución 4) la guerra y los conflictos armados internos 5) desplazamiento forzado 6) derecho a los alimentos, 7) custodia y cuidado personal, entre otros. Merece especial nombramiento la prerrogativa dispuesta en el articulo 36 de la citada norma, que establece que todo niño, niña o adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad, tendrá derecho a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado, rehabilitación y especiales cuidados en salud, educación, orientación y apoyo a los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y atención. Igualmente tendrán derecho a la educación gratuita en las entidades especializadas para tal efecto. En orden de lo expresado es claro que a la luz de la norma en cita, extensiva del artículo 44 de la Constitución Nacional, los niños son titulares de derechos de aplicación inmediata y con ello merecedores de la tutela judicial efectiva, por parte de los operadores jurídicos, de la forma más efectiva que materialice su ámbito de protección.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 44 / LEY 1098 DE

2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-00401-01(AC)

Actor: BLANCA ESTHER CORTES GOMEZ

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Y MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Decide la Sala, la impugnación presentada por el Defensor de Familia del Centro Zonal de Engativa-Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la señora Blanca Esther Cortes de Gómez, contra la sentencia de veintiuno (21) de abril de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la CP, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Augusto Enrique Gómez Cortes, la accionante deprecó el amparo de los derechos fundamentales de petición, igualdad, debido proceso, la vida, salud y educación, entre otros.

A fin de obtener el amparo invocado, la actora peticionó que: “1.que se le reconozca la prestación especial establecida para padres, en el parágrafo del artículo 36 de la ley 1098 de 2006; 2. que el I.C.B.F le entregue a su hijo el subsidio del que fue beneficiario hasta junio de 2007; 3. que lo ubique en la institución MYA y le brinde el transporte, y finalmente solicitó, 4. que le den una respuesta de fondo a las peticiones radicadas el 29 de octubre

de 2008. 5. Como medida provisional, que a su hijo debido a su problema de socialización, se le atendiera en un centro especializado para discapacitados”. Como hechos relevantes, expuso los siguientes: 1.1. El día 29 de octubre de 2008, elevó dos derechos de petición; el primero de ellos, ante el Ministerio de la Protección Social en el que solicitó información sobre las normas que contemplan los derechos de los padres y menores respecto de la prestación social consagrada en el nuevo Código de la Infancia y Adolescencia y el segundo, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el que peticionó que se le reconociera la prestación social para padres de discapacitados y el subsidio a favor de su hijo del cual habían sido beneficiarios hasta junio de 2007. 1.2. Afirmó que las respuestas a las peticiones invocadas, fueron de forma y no de fondo, toda vez que, en la contestación del Ministerio de la Protección Social (10 de diciembre de 2008), no se dio respuesta a lo requerido, y la emitida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (de 4 de noviembre de 2008) se limitó a informar, que la petición se había enviado por competencia al Centro Zonal de Engativa. 1.3. Esta última Institución, con fecha 10 de noviembre de 2008, comunicó a la actora que su hijo sería citado, en observancia del orden de recepción de la solicitud, con el propósito de establecer según valoración, si hay lugar a otorgar un cupo en la institución, o facilitar la postulación al programa Hogar Gestor o Programa Enfermedad Grave, siempre y cuando no fuera beneficiario de otro servicio social del Estado.

1.4 Por su parte, el Ministerio de la Protección Social, en lo relacionado con la prestación económica, argumentó que según el articulo 3° del C.S.T., ese Despacho no es competente para responder, a las políticas públicas de prestaciones y, a lo previsto en el artículo 36 del Código de la Infancia y Adolescencia. 1.5 Relató la petente, que su hijo actualmente se encuentra afiliado al Sisben nivel 1 y es atendido por la E.P.S. Humana Vivir. Institución, que ha presentado inconvenientes, para entregar las drogas solicitadas, prestar el servicio de remisión a terapias y consultas especializadas; a extremos que para poder acceder a los servicios requeridos se ha visto abocada a interponer acción de tutela. Además agregó que su esposo tiene 72 años y en la actualidad se encuentra desempleado, y ella de 60, debió asumir como madre cabeza de familia, trabajando por días, puesto que debe cuidar de su hijo dado su estado de discapacidad. 1.6 Destacó que en mayo de 2007, acudió a la Presidencia de la Republica, en busca de ayuda, toda vez que el ICBF le revocó el subsidio del cual eran beneficiarios, argumentando que ya habían pasado los 2 años en los que se hace efectiva la ayuda. En el mes de diciembre de 2008 y enero del presento año, se ha acercado al Centro Zonal de Engativa, en donde le contestan que con tanto niño enfermo esas ayudas se van acabar y le recomiendan iniciar gestiones de ayuda por otra parte. 1.7 Asevero que su hijo antes de que le suspendiera el beneficio en junio de 2007, se encontraba en el centro de rehabilitación MYA.

1.8 Finalmente, expuso que ha realizado todas las gestiones necesarias para buscar del Estado la protección de los derechos fundamentales propios y los de su hijo, en derecho a una vida digna y al mínimo vital; trámites a los que no ha encontrado respuesta de fondo por parte de las entidades accionadas. Resaltó que las ayudas que ha solicitado serian un alivio a sus necesidades y a las de su hijo en condiciones de discapacidad.

2. OPOSICIÓN Notificada en debida forma la presente acción de tutela el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, manifestó que a través de la Resolución N° 046 del 10 de mayo de 2005, se declaró en situación de peligro al menor Augusto Enrique Gómez Cortés y como medida de protección, se ordenó su inscripción familiar en la modalidad de Hogar Gestor con Discapacidad, consistente en una ayuda económica transitoria que busca apoyar a las familias, para que adquieran herramientas que mejoren su calidad de vida e inviertan en la atención del discapacitado. Este auxilio es contemplado por dos años o hasta que se superen las condiciones de vulnerabilidad del menor que lo ponen en situación de riesgo.

En el caso concreto, el hogar se constituyó desde el 10 de mayo de 2005 y se prolongó hasta el 30 de junio de 2007, poco más de dos años. Por lo anterior, señaló que el menor citado y su familia se beneficiaron del programa por este término, sin que dicha garantía pueda hacerse perpetua, dado que los recursos girados del presupuesto nacional para el I.C.B.F., son reducidos y con ellos se debe tratar de beneficiar el mayor numero de niños, niñas y adolescentes

posibles, lo que lleva ha indicar, que no se puede otorgar una ayuda de esta naturaleza de manera desproporcionada, pues con ello se vulnera el derecho de los demás niños, que tienen igual o peores patologías y que no cuentan con recurso alguno para su rehabilitación y tratamiento. Adujo que no se demuestra el perjuicio irremediable al que está expuesto el menor Gómez Cortes, dado que la Resolución que ordenó el cierre del hogar biológico, data del año de 2007, y sólo dos años después interpone acción de tutela para atacar la decisión administrativa que dio lugar al cierre del hogar. Si la accionante no estaba de acuerdo con ésta decisión proferida por el defensor de familia, estaba en la libertad de acudir a la justicia ordinaria para desvirtuar la legalidad de este acto administrativo. Agregó que no se ha vulnerado el derecho de petición, puesto que las entidades accionadas dieron respuesta a las solicitudes, el hecho de que no comparta los argumentos esbozados en ellas, no presupone que no se le haya dado repuesta de fondo a las mismas. En último lugar, respecto a la medida provisional de vincular al menor referido a la atención requerida para su socialización, indicó que solicitó un cupo al centro especializado REVIVIR, el cual fue otorgado para la institución MYA. Esa situación se le informó a la actora y esta respondió que no estaba en condiciones de asumir el transporte del joven hasta la institución. El Ministerio de la Protección Social señaló que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no es competente para pronunciarse sobre la petición instaurada por la tutelante.

Expresó que la entidad llamada a responder es el I.C.B.F., entidad que goza de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, establecimiento público descentralizado y que tiene por finalidad el fortalecimiento de la familia y la protección del menor de edad. Al Ministerio, sólo le corresponde la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo que dirige, esto es la protección social conforme a las funciones, objetivos y prioridades establecidas en el Decreto 205 de 2003.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, amparó el derecho fundamental de petición de la accionante frente al I.C.B.F y le negó el mismo derecho en lo relacionado con el Ministerio de la Protección Social; así mismo tuteló la protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna y educación del menor Augusto Enrique Gómez Cortés y le denegó las prerrogativas constitucionales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso.

Arguyó, que de la revisión efectuada al material probatorio, con relación al derecho de petición, encontró que éste no fue vulnerado por el Ministerio de la Protección Social, dado que por competencia fue remitido al I.C.B.F., y esa situación le fue comunicada a la actora, como ella lo señaló en el amparo de tutela. No obstante, este derecho si fue trasgredido por el I.C.B.F., puesto que éste envió la solicitud al Centro Zonal de Engativa, quien al contestar la presente acción no manifestó si dichas peticiones le fueron remitidas o no fueron recibidas, por lo que se infiere que este instituto si tiene conocimiento de

las solicitudes elevadas por la actora, respecto de las cuales no existe pronunciamiento alguno. Adujo que los derechos fundamentales a la vida digna, la educación, a la salud y la seguridad social del menor Augusto Enrique Gómez Cortés, fueron vulnerados por el I.C.B.F., al declarar a través de la Resolución N° 0033 de 2007 la terminación de protección del Hogar Biológico a favor del menor, puesto que los menores con discapacidad tienen una protección especial por que se encuentran en debilidad manifiesta, debiendo las autoridades públicas tomar acciones a su favor, prestándoles la atención especializada que requieran. Añadió que el derecho a la educación, fue vulnerado dado que dentro del acervo probatorio se apreció que el menor Gómez Cortes padece de Síndrome de Down, Hipotiroidismo y Retardo Mental Severo, siendo la etiología de trastornos de base genética, que origina como consecuencias una incapacidad laboral casi total y una social severa. Por lo que el ad quem observó que el menor requiere atención especializada para su rehabilitación e integración social y que se la debe brindar el I.C.B.F. Finalmente, manifestó que frente al derecho a la igualdad, no existe prueba alguna que permita determinar la violación de éste, frente a otras personas en igualdad de condiciones y en lo concerniente a las prerrogativas constitucionales al debido proceso y mínimo vital, en el escrito de tutela no se sustentó la supuesta violación de ellos por parte de las accionadas, ni de las pruebas allegadas se puede colegir un posible quebrantamiento de éstos.

4. LA IMPUGNACIÓN El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar impugnó el fallo de

primera instancia. Adujo que a ese instituto no le corresponde la respuesta de fondo a la solicitud presentada por la actora, respecto a la prestación social de que trata el parágrafo 2 del articulo 36 de la ley 1098 de 2006, y que hace especifica referencia, a que serán beneficiarios de dicha prestación los progenitores de los niños, niñas y adolescentes discapacitados, pues es el Gobierno Central, quien a través del Ministerio de la Protección Social, se encarga de desarrollar esa temática y de establecer como va hacer efectiva la prestación mencionada y con cargo a que rubro se podrá ejecutar lo establecido en la norma. Destacó que el programa Hogar Gestor con Discapacidad es una medida de restablecimiento del derecho, que es totalmente diferente e independiente de la prestación social de que trata la norma en comento, pues ésta es para los progenitores del discapacitado y la otra para solventar las necesidades básicas del discapacitado. Reiteró que el control legal de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia, es de competencia del Juez de Familia, a través de un procedimiento contemplado en el Código de la Infancia y Adolescencia, constituyéndose en el medio idóneo para controvertir las decisiones que se tomaron en su momento y que constituyeron la inconformidad de la tutelante, por lo que enfatizó en la improcedencia de la acción de tutela en referencia. Presentó igualmente recurso de impugnación la accionante en el que señaló que la decisión de remitir al I.C.B.F, para que responda la petición dirigida al

Ministerio de la Protección Social, respecto de la prestación especial para los padres de los niños establecida en el nuevo Código de Infancia y Adolescencia, no es la adecuada, dado que es ése Ministerio el encargado de responder en virtud de las obligaciones y funciones que por ley le corresponden. Resaltó que lo planteado, lo sustenta en una respuesta proferida por el Defensor de Familia el 24 de abril de 2009, en cumplimiento de un aparte de la sentencia impugnada. Por lo anterior, solicitó que se decida de fondo por parte del I.C.B.F. y el Ministerio de la Protección Social, lo concerniente a la prestación especial referida.

5. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación del fallo de (21) de abril de 2009, proferido en primera instancia por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 32° del Decreto 2591 de 1991, el cual indica que: “presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los tres días siguientes al superior jerárquico correspondiente (...)” 5.2. Planteamiento del problema jurídico ¿Se vulneró el derecho de petición, debido proceso, vida, salud, educación y mínimo vital, de la accionante en representación de su hijo menor, por parte del Ministerio de Protección Social y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ante la no prestación de la atención establecida para niños con discapacidad?.

3. Solución del problema planteado Con el propósito de dilucidar el problema jurídico dispuesto, se abordará en forma general la normatividad pertinente en relación con los derechos

del niño, para luego establecer si de acuerdo a los presupuestos del caso concreto, es posible determinar la procedencia del recurso de amparo. Contexto general. Código de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 de 2006. El nacimiento a la vida jurídica de la Ley 1098 de 2006 tuvo origen en la necesidad de construir para Colombia un instrumento jurídico adecuado en sus contenidos tanto a los instrumentos internacionales como a los elementos axiológicos y espíritu teleológico que irradian y constituyen la Constitución Política de 1991. Los cambios tal vez más significativos que trae la Ley 1098 de 2006 se encuentran en su parte dogmática. A diferencia con el anterior Código del Menor, la nueva legislación pasa de una perspectiva de los problemas-situación irregulara la perspectiva de los derechos, la doctrina de la protección integral configura el eje estructural sobre el cual se soportan los principios de la nueva legislación. La Doctrina de la Protección Integral inmersa en la nueva legislación en el Art. 7 direcciona su actuar en dos acciones: la primera de ellas, al reconocer a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y la segunda, restablecer sus derechos cuando estos han sido vulnerados o se encuentran en amenaza de serlo. La protección integral se soporta en el reconocimiento de derechos que deben ser protegidos y garantizados de manera plena. Protege a todos los niños y niñas y en especial a quienes les han sido vulnerados sus derechos. Así, se da paso de la protección de un niño con problemas a la guarda y garantía de un niño titular de derechos. La Consideración Jurídica que se atribuye a los “menores” es más

amplia en el catalogo de derechos. De tal forma se declara que todos los niños, niñas y adolescentes son titulares de todos los derechos humanos, además de los específicos para su edad, de todos los derechos que le permitan realizarse en forma armónica con su libre desarrollo, bajo el reconocimiento y prevalencia a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna. La protección integral desarrolla a su vez principios como la corresponsabilidad, el interés superior del menor, la exigibilidad de los derechos, perspectiva de género, la participación, las normas de orden público y responsabilidad parental. El primero de ellos, la corresponsabilidad adquiere una mayor dimensión. En el pasado la responsabilidad de los menores era subsidiaria: primero la familia y si esta no respondía pasaba al Estado. Bajo el estatuto vigente la protección de los niños y niñas es solidaria, conjunta y simultánea: "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos". Art. 44 Constitución Política de Colombia. De este principio se deduce que la responsabilidad aunque dividida es compartida por los tres estamentos FamiliaSociedad y Estado. Respecto de los Derechos y garantías de los niños en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Ya hemos indicado en forma reiterada que el nuevo estatuto ya no desarrolla la teoría del niño en situaciones de irregularidad sino por el contrario un niño, niña o adolescente titular de derechos; de todos aquellos estatuidos en los instrumentos internacionales, los que confiere la Constitución Política de 1991 y los

consagrados en la Ley 1098 de 2006. Sobre estos últimos nos referiremos a continuación: La nueva normativa consagra un plexo amplio de derechos y libertades contemplados en el capitulo II, artículos que van del 17 hasta el 37. Se establecen 2 clases de derechos y se definen puntualmente las libertades. En el catálogo de derechos podríamos clasificar derechos generales, derechos de protección y por último las libertades. Dentro de los Primeros Derechos Generales encontramos: 1) derecho a la vida, a la calidad de vida y a un ambiente sano, este derecho entendido en un sentido amplio no solo es el derecho de estar vivo, sino el de vivir en condiciones dignas 2) derecho a la integridad personal. La redacción de este derecho excluye todo tipo de agresión física, sicológica, o cualquier clase de maltrato que suponga una humillación o menoscabo en las potencialidades afectivas, de autoestima y sicológicas del menor. 3) Derecho a la Rehabilitación y La Resocialización. Este derecho guarda una estrecha relación con el principio de protección integral y corresponsabilidad. La Segunda Categoría: Los Derechos De Protección, la normativa consagra 35 derechos, entre estos algunos frente a los cuales los niños serán protegidos por: 1) abandono físico, psicoaféctivo 2) explotación económica 3) violación, inducción y estímulo a la prostitución 4) la guerra y los conflictos armados internos 5) desplazamiento forzado 6) derecho a los alimentos, 7) custodia y cuidado personal, entre otros. Merece especial nombramiento la prerrogativa dispuesta en el

articulo 36 de la citada norma, que establece que todo niño, niña o adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad, tendrá derecho a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado, rehabilitación y especiales cuidados en salud, educación, orientación y apoyo a los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y atención. Igualmente tendrán derecho a la educación gratuita en las entidades especializadas para tal efecto. En el último catálogo se encuentran Las Libertades consagradas en el art. 37 referidas a: el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía personal; libertad de conciencia y de creencias; libertad de cultos; libertad de pensamiento; libertad de locomoción; y la libertad para escoger profesión u oficio. Estas prerrogativas son una extensión de los derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia de 1991. En orden de lo expresado es claro que a la luz de la norma en cita, extensiva del artículo 44 de la Constitución Nacional, los niños son titulares de derechos de aplicación inmediata y con ello merecedores de la tutela judicial efectiva, por parte de los operadores jurídicos, de la forma más efectiva que materialice su ámbito de protección. Examinados los presupuestos trazados de la norma en cita, se entrarán a estudiar las circunstancias que presenta el caso concreto. De conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, se infiere que el menor Augusto Enrique Gómez Cortes, padece de síndrome de Down, hipotiroidismo y retardo mental severo, siendo estimada esta patología como de origen genético, presentando una incapacidad laboral casi total y severa, no

encontrándose en posibilidad de valerse por si mismo. Se advierte de la lectura de las actas de visita de Bienestar Familiar, que los padres del menor son adultos mayores de 60 años la madre y 72 el padre, quienes en la actualidad no poseen un vínculo laboral establece, lo que les priva de poseer medios económicos que le permitan solventar la educación y asistencia especializada, de su hijo menor. Se encuentra probada la avanzada edad de los padres, lo que origina un estado mayor de vulnerabilidad para el menor, quien no posee, asistencia idónea para su afectación, encontrándose, de conformidad con las mismas actas, en estado de descuido físico, alimenticio y en carencia de asistencia especializada. Por lo anterior ante el imperativo establecido por la norma estudiada y las circunstancias de vulnerabilidad en cita, corresponde a Bienestar Familiar, brindarle al menor Augusto Enrique Gómez Cortez, la atención especializada que requiere, para lograr su rehabilitación e integración social, por lo que protegerá el derecho a la seguridad social, salud y educación del menor. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 221 de abril de 2009. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA CONFÍRMASE la providencia de (21) de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la acción de tutela promovida por la señora Blanca Esther Cortes de Gómez en representación de su hijo menor

Augusto Enrique Cortes de Gómez. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

En Comisión