CE-25000-23-15-000-2009-00421-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Modifica la sanción / INCIDENTE DE DESACATO / CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DESACATO / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional proveer lo formulado por el médico tratante [S]e tiene que el incidente de desacato se formuló en diciembre de 2018 debido a que en ese mismo mes –sin precisarse qué día en el escrito del desacato– el incidentante no recibió la totalidad de los pañales que dispuso su médico tratante, pues este ordenó la entrega de 280 unidades, pero la entidad accionada le entregó 240. (…) Lo anterior se corrobora con la fórmula médica emitida el 9 de octubre de 2018 por el doctor [J.E.M.I] “ORTOPEDIA COLUMNA”, quien, según el diagnóstico del paciente –de 75 años– de trauma raquimedular desde 1994, determinó que el accionante requería de 280 pañales para un período de dos meses. (…) Entre tanto, según el documento que obra a folio 11 del cuaderno único, el señor [J.M.R.] recibió 240 pañales desechables, es decir, 40 unidades menos de los requeridos. (…) En relación con el incumplimiento a la orden del juez de tutela, la Subsección reitera que en el fallo de tutela se precisó que el suministro de los pañales desechables requeridos por el accionante sería establecido “de conformidad con el criterio de su médico tratante y mientras éste lo considere necesario”. (…) En ese sentido, al haber dispuesto la entidad encargada

de acatar la orden de tutela que el accionante debía recibir menos de lo ordenado por su médico tratante, se incumplió parcialmente con lo decidido por el juez constitucional. (…) En relación con el elemento subjetivo, la Sala no encuentra justificación alguna para que se le hubiere entregado un menor número de pañales desechables al señor [J.M.R.], quien, además de ser un sujeto de especial protección y en estado de discapacidad, requiere el uso permanente de tales implementos con el propósito de sobrellevar una vida en condiciones dignas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al grado jurisdiccional de consulta en acciones constitucionales, consultar: Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 1992, exp: T3038, M.P. Referente a la responsabilidad subjetiva por desacato al cumplimiento de un fallo, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998, exp: T-161333

M.P. Alejandro Martínez Caballero. Eduardo Cifuentes Muñoz. Y tratándose de la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, remitirse a: Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014, exp: D-9753, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-00421-01(AC)A Actor: JESÚS MARÍA RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia proferida el 18 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que dispuso (transcripción literal): “PRIMERO: DECLARAR que la conducta del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en la sentencia de tutela del 20 de abril de 2009. “SEGUNDO: SANCIONAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)” (negrillas del original)1.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- Mediante sentencia de 20 de abril de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Jesús María Rodríguez, para cuyo efecto ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional suministrar a dicha persona “los pañales desechables requeridos para el normal desarrollo de sus actividades diarias”. 2.- Dado que la entidad accionada no dio cumplimiento a lo resuelto en el aludido fallo de tutela, el señor Jesús María Rodríguez formuló incidente de desacato en

contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional. 3.- Mediante auto de 18 de diciembre de 2018 se admitió el incidente de desacato, para lo cual se ordenó notificar personalmente de esa decisión al accionado, a quien se le dio un traslado de tres días para pronunciarse al respecto2. 4.- El Director de Sanidad del Ejército Nacional, pese a estar notificado de esta actuación, guardó silencio. 5.- La providencia objeto de consulta A través de proveído de 18 de enero de 20193, se declaró en desacato a la autoridad accionada, quien fue sancionado en los términos descritos en la parte inicial de esta decisión. Lo anterior se fundamentó en lo siguiente (transcripción literal): “2.2.1. En primer lugar la Sala resalta que han transcurrido más de 9 años desde cuando se notificó al accionado la orden de tutela, sin que medie prueba de su cumplimiento, lo cual prolonga la afectación del derecho amparado. 1 Folios 25 y 26 del cuaderno único. 2 Folio 18 del cuaderno único. 3 Folios 26 y 26 del cuaderno único. “Lo anterior evidencia la responsabilidad del incidentado por omisión, pues no se encuentra protección alguna de los derechos del accionante. “2.2.2. Las anteriores circunstancias determinan que en este caso, además del incumplimiento objetivo de la sentencia, se configure la responsabilidad subjetiva del incidentado, porque sin justificación alguna, dejó de cumplir la orden del juez constitucional, lo que determina que su conducta es constitutiva de desacato (…)”. 6.- Mediante oficio 2019-SEC-083 de 31 de enero de 2019, se remitió la actuación

a esta Corporación4.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer, vía consulta, de la providencia por medio de la cual se sancionó al señor Germán López Guerrero, en su entonces condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo normado en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19915. 2.- De la consulta frente a decisiones que imponen sanciones en incidentes de desacato por el incumplimiento a las órdenes impartidas por jueces de tutela6

Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son, el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último, además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto

o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; 3) y el alcance de la misma, con el objeto de 4 Folio 70 del cuaderno único. 5 “Artículo 52. (…). “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo” (se destaca). 6 Se acogen en este acápite las consideraciones expuestas en providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado el 5 de abril de 2018, exp. 63001-23-33-000-201700224-01 (AC), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)7. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de este mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, específicamente por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. El sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, toda vez que es necesario que se prueben la negligencia o el dolo de la persona que debe

cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento, primero, debe individualizar al posible responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. También debe verificar si la sentencia que se dice incumplida fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido. 3.- El caso concreto La Sala encuentra que las razones que condujeron al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a amparar los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Jesús María Rodríguez consistieron en que se trata de una persona de la tercera edad, en condición de discapacidad en silla de ruedas, cuya situación física le obliga a usar pañales desechables de manera permanente8. En ese sentido, el juez constitucional, mediante fallo de tutela de 20 de abril de 20099, dispuso que la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional debía suministrar los pañales desechables requeridos por el accionante “de conformidad con el criterio de su médico tratante y mientras éste lo considere necesario”. La autoridad encargada de dar cumplimiento a la mencionada orden, como se vio, fue el Director General de Sanidad del Ejército Nacional, la cual fue vinculada al proceso de tutela. Al respecto, se ha considerado: Se observa que la orden del 14 de junio de 2017, fue dirigida al director

de Sanidad Militar; sin embargo, dicha dependencia no es la encargada de materializarla porque dentro de esta se tiene establecida y organizada una dirección del subsistema de salud para cada fuerza armada. En este caso, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la que debe hacerlo ya que le corresponde garantizar la prestación de servicios integrales de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal del Ejército Nacional y sus beneficiarios, así como 7 Corte Constitucional, sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 8 Folio 9 del cuaderno único. 9 Folios 4 a 10 del cuaderno único. fortalecer los servicios básicos en todos los establecimientos de sanidad militar (…)” (se destaca)10. La Sala advierte que la sanción de multa, por desacato al fallo de tutela, se le impuso al señor Germán López Guerrero, en su entonces condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, persona que, como se verá más adelante, fue vinculada a la presente actuación. La Sala debe determinar si para diciembre de 2018, cuando se decidió entregar menos pañales al incidentante (incumplimiento del fallo de tutela), la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional estaba a cargo del aquí sancionado, el entonces Brigadier General Germán López Guerrero. Habida cuenta de la imposibilidad de entablar un contacto directo con el personal autorizado e idóneo dentro de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y, de esa manera, despejar la anterior situación –amén del término perentorio y reducido previsto en la ley para decidir la consulta–, la Sala estima viable acoger

un pronunciamiento reciente proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, a través del cual se consultó otra sanción impuesta por vía de desacato a la misma persona, Brigadier General Germán López Guerrero, a quien se le tuvo como Director de Sanidad del Ejército Nacional durante un período que coincide con los hechos que aquí se analizan. A través de providencia de 21 de noviembre de 2018, la referida Sección Quinta11 mantuvo la sanción de multa que le fue impuesta al entonces Director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, por incumplir un fallo de tutela proferido el 15 de junio de 2016. La decisión que impuso la sanción fue proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 7 de septiembre de 2018, es decir, poco tiempo antes de que se dio el incumplimiento –como se verá más adelante– del fallo de tutela en este caso (diciembre de 2018); para la fecha en que se decidió la consulta en ese otro asunto (21 de noviembre de 2018), se estableció que el Brigadier General Germán López Guerrero –quien aquí también fue sancionado– fungía como Director de Sanidad del Ejército Nacional. Con base en lo anterior, pese a la falta de información exacta sobre el tiempo en que el señor Germán López Guerrero ejerció el cargo de Director de Sanidad del Ejército Nacional, la Sala estima que sí se encuentra identificado, que además fue vinculado a esta actuación12. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 5 de abril de 2018, exp. 63001-23-33-000-2017-00224-01 (AC), M.P. Rafael

Francisco Suárez Vargas. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 21 de noviembre de 2018, exp. 47001-23-33-000-2016-00213-04(AC)A. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 12 En ese sentido, se encuentra que el auto que admitió el incidente de desacato y que dispuso notificar, de manera precisa, al Brigadier General Germán López Guerrero se puso en conocimiento de dicha persona por medio del correo electrónico e institucional german.lopez@ejercito.mil.co, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y fue recibido (folio 20), dirección electrónica que, vale la pena precisar, fue la misma que se tuvo en cuenta en la consulta decidida por la Sección Quinta de la Corporación para tener por vinculada a la misma persona y, en ese sentido, mantener parcialmente la sanción que le fue impuesta. Despejado lo anterior, procede la Sala a verificar si dentro de la presente actuación se configuró o no el incumplimiento del fallo de tutela y si este fue consecuencia de una conducta culposa o dolosa del sancionado. En ese sentido, se tiene que el incidente de desacato se formuló en diciembre de 2018 debido a que en ese mismo mes –sin precisarse qué día en el escrito del desacato13– el incidentante no recibió la totalidad de los pañales que dispuso su médico tratante, pues este ordenó la entrega de 280 unidades, pero la entidad accionada le entregó 240. Lo anterior se corrobora con la fórmula médica emitida el 9 de octubre de 2018 por

el doctor Javier Ernesto Matta Ibarra “ORTOPEDIA COLUMNA”, quien, según el diagnóstico del paciente –de 75 años– de trauma raquimedular desde 1994, determinó que el accionante requería de 280 pañales para un período de dos meses14. Entre tanto, según el documento que obra a folio 11 del cuaderno único, el señor Jesús María Rodríguez recibió 240 pañales desechables, es decir, 40 unidades menos de los requeridos. En relación con el incumplimiento a la orden del juez de tutela, la Subsección reitera que en el fallo de tutela se precisó que el suministro de los pañales desechables requeridos por el accionante sería establecido “de conformidad con el criterio de su médico tratante y mientras éste lo considere necesario”. En ese sentido, al haber dispuesto la entidad encargada de acatar la orden de tutela que el accionante debía recibir menos de lo ordenado por su médico tratante, se incumplió parcialmente con lo decidido por el juez constitucional. En relación con el elemento subjetivo, la Sala no encuentra justificación alguna para que se le hubiere entregado un menor número de pañales desechables al señor Jesús María Rodríguez, quien, además de ser un sujeto de especial protección y en estado de discapacidad, requiere el uso permanente de tales implementos con el propósito de sobrellevar una vida en condiciones dignas. En ese sentido, se estima acertada la decisión de imponer sanción pecuniaria al aquí accionado, pero se reducirá su monto a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, en consideración a que se trató de un incumplimiento parcial y, además,

la disminución en el número de pañales no fue excesiva, pues se trató de una diferencia de 40 unidades. Por lo expuesto, se R E S U E L V E : PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la providencia consultada, esta es, la proferida el 18 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el cual quedará así: “SEGUNDO: SANCIONAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente”. 13 Folio 2 del cuaderno único. 14 Folios 12 a 14 cuaderno único.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA