CE-25000-23-15-000-2009-00598-01(AC)-2009

DERECHO DE PETICION - Silencio administrativo positivo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Derecho de petición Frente a la falta de resolución de los recursos operó el silencio administrativo, negativo teniendo en cuenta que fueron radicados el 1° de agosto de 2007, sin embargo, en términos del inciso 3° del artículo 60 del Código Contencioso Administrativo “La ocurrencia del silencio negativo previsto en el inciso 1° no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.” Por lo anterior, las autoridades demandadas no se encuentran relevadas de emitir la respuesta correspondiente a los recursos interpuestos por la demandante contra la Resolución No. 3387 de 11 de julio de 2007. Con base en lo expuesto, procede confirmar la decisión de instancia que tuteló los derechos fundamentales de petición y el debido proceso de la actora.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 60 INCISO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-15-000-2009-00598-01(AC)

Actor: ELSA INES CASTIBLANCO CALIXTO

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Decide la Sala la impugnación formulada por la actora, contra el fallo de 15 de mayo de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que concedió parcialmente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES La señora Elsa Inés Castiblanco Calixto, en nombre propio, interpone acción de tutela con el propósito de lograr la protección de su derecho fundamental de petición, vulnerado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y la

Fiduciaria La Previsora S.A. Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: Radicó solicitud de reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación el 2 de octubre de 2006, bajo el número PENS-010182, en la Oficina del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En dicho momento no se hizo observación alguna sobre la falta o carencia de algún requisito general o especial, por lo cual entendió que fue su solicitud fue radicada con todas las formalidades y requisitos legales. Por Resolución No. 3387 de 11 de julio de 2007, le fue negada la pensión vitalicia de jubilación, desconociendo el régimen especial de docentes y demás normas concordantes. Interpuso recursos de reposición y apelación contra dicha decisión el 1° de agosto de 2007, y a la fecha de presentación de la acción de tutela no habían sido decididos. Afirma que si bien se puede configurar el silencio administrativo negativo, ello no exime a la administración de responder el recurso, conforme al artículo 40 del C.C.A. Afirma que se vulneran tanto su derecho de petición y de contradicción al no

emitir una respuesta oportuna e impedir controvertir los argumentos que pudiera tener la Administración para negar injustamente su derecho a la pensión de jubilación.

II. PRETENSIONES DE TUTELA Solicita que se ordene a las entidades accionadas responder de fondo y en el término de 48 horas, el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 3387 de 11 de julio de 2007, mediante la cual se le negó el derecho a la pensión de vejez.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante fallo de 15 de mayo de 2009, concedió el amparo de tutela solicitado referente a los derechos de petición y al debido proceso. En consecuencia, ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, disponer lo necesario para dar respuesta efectiva a los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora contra la Resolución No. 3387 de 11 de julio de 2007. De otro lado, declaró improcedente la tutela solicitada en lo que respecta a la Fiduciaria La

Previsora S.A. Consideró el Tribunal que la actora hace referencia a dos peticiones diferentes, que versan sobre un mismo hecho. Una, presentada ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 2 de octubre de 2006, radicado número 2006-PENS-01082, la cual fue negada mediante Resolución No. 3387 de 11 de julio de 2007, contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, y que no han sido resueltos. Sobre este particular, precisó que las razones esgrimidas por el Fondo de

Prestaciones del Magisterio, aluden que debido a la demora de terceros en la entrega, verificación, elaboración y aprobación de ciertos documentos, los recursos no han podido ser resueltos, por lo cual coligió que se vulnera el derecho de petición y el debido proceso de la demandante, porque ha trascurrido un año y nueve meses desde la presentación de los recursos y a la fecha del fallo aquella no había recibido respuesta alguna; consideró que si para su resolución era indispensable que el Seguro Social enviara una documentación, ello debió informársele en un tiempo razonable a la interesada. Refirió que la otra petición es la radicado número E-2008-095310, resuelta a través de comunicación de 15 de septiembre de 2008, que le comunicó que ya existe un proyecto de resolución definitiva y que en la actualidad está a la espera de la aprobación del mismo por parte de la entidad encargada del pago que es la Fiduciaria La Previsora S.A., para expedir la respectiva resolución. Al respecto, indicó que la falta de competencia de la Fiduciaria para devolver un proyecto de resolución al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, censura aducida por la actora, no vulnera derecho alguno, y que, sin embargo, si la actora tiene alguna inconformidad con la decisión de La Previsora S.A., cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para manifestarla, como los recursos contra el acto de aprobación del proyecto de resolución, la solicitud de revocatoria directa y, en últimas, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo, que no se probó un perjuicio irremediable, por tanto, la acción de tutela resulta

improcedente frente a esta entidad.

IV. LA IMPUGNACIÓN La actora impugna la decisión de instancia, en cuanto declaró improcedente la acción de tutela frente a la Fiduciaria La Previsora S.A.

Afirma que es por causa de dicha entidad que no se han podido decidir los recursos interpuestos, porque es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quien reconoce las prestaciones sociales con aprobación de la Fiduciaria La Previsora S.A. Solicita que se ordene a la Fiduciaria cumplir con su función de verificar si existe disponibilidad presupuestal para pagar la pensión de jubilación y que no devuelva el acto de reconocimiento por aspectos jurídicos para los que no tiene competencia y que ya fueron estudiados por la jurídica del Fondo de Pensiones. Para resolver, se

V. CONSIDERA La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública.

Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. El artículo 23 constitucional, faculta a toda persona para que pueda presentar peticiones respetuosas ante las autoridades o ante las organizaciones privadas en los términos que señale la ley, y principalmente a obtener pronta resolución; en tal

sentido, este derecho comprende no sólo la prerrogativa de obtener una respuesta por parte de las autoridades sino a que estas resuelvan de fondo, de manera clara y precisa la petición1. Jurisprudencialmente se han determinado algunas reglas básicas que rigen el derecho de petición como factor determinante para la efectividad de los mecanismos de democracia participativa y para la efectivización de otros derechos fundamentales2, que en síntesis apuntan a que el derecho de petición se garantiza cuando la administración responde de fondo, de manera clara y precisa y dentro de un plazo razonable la solicitud presentada, ello supone que las situaciones contrarias a los principios enunciados son susceptibles de protección por el juez constitucional mediante fallo de tutela que ordene a la autoridad peticionada emitir una respuesta conforme a los lineamientos trazados. La demandante solicita mediante la presente acción de tutela, la protección de su derecho fundamental de petición, vulnerado presuntamente por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A., al no resolver los recursos de reposición y apelación, interpuestos contra la resolución que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por ella solicitada. El a quo determinó en la sentencia de primera instancia que se vulneró el derecho de petición invocado por la tutelante, por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no dar respuesta oportuna a los recursos presentados contra la resolución que inicialmente negó la pensión de jubilación solicitada. De otro lado, declaró improcedente lo atinente a la vulneración atribuida a la Fiduciaria La Previsora S.A., por considerar que su actuación de devolver el proyecto de acto administrativo al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio,

1 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-481/92, MP: Jaime Sanín Greiffenstein. 2 Estos criterios fueron determinados en la sentencia T-377 de 2000, MP: Alejandro Martínez Caballero. no vulnera derecho alguno y que, sin embargo, si al respecto la actora tiene alguna inconformidad, cuenta con otros mecanismos de defensa judicial; finalmente, que no se probó un perjuicio irremediable. La señora Castiblanco Calixto impugna el fallo en lo que tiene que ver con el análisis efectuado frente a la vulneración irrogada a la actuación de la Fiduciaria La Previsora S.A. Afirma que es por causa de su actuación que no se ha podido reconocer la prestación social a que tiene derecho. En consecuencia, solicita que se ordene a la Fiduciaria cumplir con su función de verificar si existe disponibilidad presupuestal para pagar la pensión de jubilación y que no devuelva el acto de reconocimiento por aspectos jurídicos para los que no tiene competencia y que ya fueron estudiados por la jurídica del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Con base en lo anterior, deberá determinarse si la actuación de la Fiduciaria La Previsora S.A. vulnera el derecho de petición invocado por la señora Elsa Inés Castiblanco Calixto, al no desplegar las actuaciones necesarias para dar respuesta a su solicitud referente al reconocimiento de su derecho a la pensión vitalicia de jubilación por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1. El trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra contenido en el Capitulo II del Decreto 2831 de 2005, “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”. Dicha norma indica que la solicitud deberá ser radicada por el interesado en la dependencia de la Secretaría de Educación respectiva, o quien haga sus veces, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo3. Consagra la norma citada, que así mismo, es deber de las Secretarías de Educación elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a 3 Artículo 2° Decreto 2831 de 2005. la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación4. La sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, e informar a la respectiva secretaría de educación su decisión5. En caso de ser aprobado el proyecto de resolución, deberá ser suscrito por el secretario de educación respectivo, y notificado en los términos y con las formalidades de ley6. Es así como la ley prevé un procedimiento mancomunado entre la entidad administrativa encargada de reconocer las prestaciones al magisterio y la

sociedad administradora de sus recursos.

2. El caso concreto La actora inició la actuación administrativa solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación, que fue denegada a través de la Resolución 3387 de 11 julio de 2007, por lo que interpuso los recursos en la vía gubernativa el 1° de agosto de 2007 (fl.4), los cuales, no han sido desatados por la Entidad competente, esto es, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, punto analizado por el a quo y frente al que determinó proteger el derecho invocado y ordenar al Fondo emitir la correspondiente respuesta a esas solicitudes.

Posteriormente a la radicación de aquellos, la actora presentó nueva petición, solicitando el mismo derecho a la pensión vitalicia de jubilación, que según se colige, correspondió al radicado interno del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio E-2008-095310; si bien se trata de otra petición, es claro que versa sobre el mismo derecho en discusión, por tanto, su resolución está supeditada a la de los recursos anteriormente interpuestos, objeto de la presente acción de tutela. 4 Artículo 3°, numeral 3°, Ibídem. 5 Artículo 4°, Ibídem. 6 Artículo 5°, Ibídem. Frente a la nueva petición, el Fondo de Prestaciones se pronunció mediante comunicación de 15 de septiembre de 2008 (fl. 6), aduciendo que se encontraba desplegando las actuaciones administrativas atinentes a determinar la compatibilidad entre una pensión ya devengada por ella ante el Seguro Social y la solicitada, con base en lo cual desataría los recursos anteriormente presentados.

Comenta el Fondo en el escrito de contestación de la demanda, leíble a folios 23 y s., que en varias oportunidades ha remitido proyecto de acto administrativo a la Fiduciaria La Previsora S.A., sin que esta entidad expida la aprobación del reconocimiento y pago de la pensión, por el contrario, ha emitido sendos oficios de 12 de diciembre de 2008 y de 7 de enero de 2009, negándola, hecho por el cual no ha podido dar respuesta a los recursos de la actora. El a quo determinó que La Previsora S.A. no vulneró el derecho invocado por cuanto su decisión de devolver el proyecto de resolución puede ser rebatida mediante otros medios de defensa judicial, el cual constituye el motivo central de inconformidad de la impugnante. La Sala encuentra que según la ley aplicable, es el Fondo el llamado a responder las solicitudes de los docentes referentes a prestaciones sociales, sin embargo, ello está supeditado a la posición manifestada por la Fiduciaria respectiva, a partir de la cual, aquel deberá emitir una respuesta a la petición del interesado, pero la decisión adoptada por la Fiduciaria no corresponde al acto definitivo susceptible de control judicial, como lo expresa el a quo, sino a un mero concepto, con base en el cual se adoptará y comunicará la decisión que corresponda al interesado. En el evento anterior, mal podría decirse que la Fiduciaria no ha incurrido en vulneración del derecho de petición, por cuanto su actuación es necesaria a fin de garantizar la respuesta efectiva a la solicitud que debe emitir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Previsora, como entidad administradora de los recursos del Fondo, está

llamada a actuar mancomunadamente con este, dentro del término otorgado por la ley, a fin de emitir su concepto frente a la viabilidad del proyecto de acto administrativo presentado, a partir del cual, el Fondo se pronunciará y comunicará oportunamente la decisión correspondiente a la actora. En ese sentido, el hecho de que la Fiduciaria emita concepto negativo no vulnera los derechos de la solicitante, sin embargo, que incumpla el término para conceptuar, sí lo hace. Se tiene que frente a la última comunicación enviada por la Fiduciaria al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, fechada 7 de enero de 2009, radicado E2009-001530, que negó la prestación de la demandante, el Fondo remitió el Oficio de 27 de febrero de 2009, con constancia de recibido por parte de la Fiduciaria el 4 de marzo de 2009 (fl. 27) emitiendo nuevamente proyecto de acto administrativo, frente al cual no obra prueba de haberse proferido concepto por parte de la Fiduciaria. Con base en lo anterior, la resolución de los recursos interpuestos contra el acto que negó el derecho pensional de la actora, a pesar de haber sido interpuestos en el año 2007, aun no ha sido emitida, lo cual compromete tanto la responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como de la Fiduciaria La Previsora S.A., quienes, se repite, deben actuar asociadamente a fin de emitir una respuesta frente al reconocimiento y pago de la prestación social solicitada por la actora. Es claro que frente a la falta de resolución de los recursos operó el silencio administrativo, negativo teniendo en cuenta que fueron radicados el 1° de agosto

de 2007 (fl. 4), sin embargo, en términos del inciso 3° del artículo 60 del Código Contencioso Administrativo “La ocurrencia del silencio negativo previsto en el inciso 1° no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.” Por lo anterior, las autoridades demandadas no se encuentran relevadas de emitir la respuesta correspondiente a los recursos interpuestos por la demandante contra la Resolución No. 3387 de 11 de julio de 2007. Con base en lo expuesto, procede confirmar la decisión de instancia que tuteló los derechos fundamentales de petición y el debido proceso de la actora. Sin embargo, la Sala difiere de la decisión contenida en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, referente a la improcedencia de la acción de tutela frente a la Fiduciaria La Previsora, porque como se dejó visto, está llamada por la ley a hacer parte activa en la resolución del planteamiento de la solicitante, y en ese orden de ideas, la acción de tutela no es improcedente en cuanto a su actuación se refiere. Por virtud de lo anterior, deberá la Fiduciaria La Previsora S.A. pronunciarse frente al proyecto de acto administrativo radicado el 4 de marzo de 2009 por parte del Fondo, conforme lo manda el inciso 2° del artículo 4° del Decreto 2831 de 2005 y, posteriormente a dicho concepto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio emitirá y comunicará una decisión frente a los recursos

interpuestos por la señora Elsa Inés Castiblanco Calixto, en los términos de ley. Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia impugnada, en sus numerales primero y segundo, y revocará el tercero para extender la orden de tutela también a la Fiduciaria La Previsora S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA CONFÍRMASE el fallo impugnado que concedió parcialmente el amparo de tutela solicitado por la señora Elsa Inés Castiblanco, en lo que se refiere a los derechos fundamentales de petición y el debido proceso.

REVÓCASE el numeral tercero de la sentencia que declaró improcedente la tutela solicitada en lo que concierne a la Fiduciaria La Previsora S.A. ADICIÓNASE el numeral segundo, que ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio disponer lo necesario para dar respuesta efectiva al recurso de reposición y en subsidio apelación, presentado por la señora Elsa Inés Castiblanco Calixto el 1° de agosto de 2007, contra la Resolución No. 3387 de 11 de julio de 2007, en el entendido de que dicha orden deberá también ser acatada por la Fiduciaria La Previsora S.A., conforme a la parte considerativa que antecede. Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia,

remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO