CE-25000-23-15-000-2009-01044-01(AC)-2009

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008 - Declaratoria de inexequibilidad. Reanudación de procesos de selección Sería del caso entrar a estudiar de fondo la acción de tutela de la referencia, con el propósito de establecer si existió afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo invocados por el señor Gil Díaz. Sin embargo, la Sala encuentra que el Acto Legislativo N° 01 de 26 de diciembre de 2008, que ocasionara la suspensión del concurso iniciado por medio de la Convocatoria N° 1 de 2005, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009. En cumplimiento de tal decisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de Circular N° 0048 de 4 de septiembre de 2009, informó a los representantes legales y servidores públicos de entidades regidas por el sistema de carrera cuya inspección y vigilancia corresponde a esa Comisión y a los aspirantes en proceso de selección en curso, que a partir de la fecha se adoptaban, entre otras, las siguientes indicaciones: “1. Levantamiento de suspensión de procesos de selección.- A partir de la fecha se reanudan las actividades de la Convocatoria 01 de 2005, respecto de los concursos que fueron suspendidos como consecuencia del Acto Legislativo No. 001 de 2008, con base en el reporte hecho por las entidades”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. cinco (5) de octubre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01044-01(AC)

Actor: WILSON MIGUEL GIL DIAZ

Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA Se decide la impugnación presentada por Wilson Miguel Gil Díaz contra el fallo de diez (10) de agosto de dos mil nueve (2009) proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Subsección “B”, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El ciudadano WILSON MIGUEL GIL DÍAZ formuló acción de tutela contra la Comisión Nacional de Televisión (CNTV) y la Comisión Nacional del Servicio Civil

(CNSC) por la afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital. 1.1. Hechos. La CNSC realizó la Convocatoria N° 01 de 2005 para proveer empleos de carrera administrativa dentro de la CNTV, en la cual participó el tutelante, quien superó la totalidad de pruebas exigidas y obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles para desempeñar el cargo “Profesional I – 3110893 – 11”, de conformidad con la Resolución N° 027 de quince (15) de enero de dos mil nueve (2009)1. Afirma que la CNTV no realizó su nombramiento, motivo por el cual se vio obligado a presentar un derecho de petición que fue resuelto por el Director de Recursos Humanos y Capacitación de esa entidad, informándole que la Resolución N° 027 de 2009 no estaba en firme en lo concerniente al cargo

“Profesional I – 3110893 – 11”, dada la expedición del Acto Legislativo N° 001 de veintiséis (26) de septiembre de dos mil ocho (2008) que establece lo siguiente: Acto Legislativo N° 001 de 2008 mediante el cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política ARTÍCULO 1°. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: PARÁGRAFO TRANSITORIO. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, 1 Resolución N° 0027 de 15 de enero de 2009, “Por la cual se conforman las listas de elegibles para proveer empleos de carrera de la Comisión Nacional de Televisión, convocados a través de la Convocatoria N° 01 de 2005.” dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de

inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular. ARTÍCULO 2o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación. Considera que tal actuación afecta sus derechos fundamentales, pues se encuentra a la espera de su nombramiento desde hace más de 7 meses en los cuales no ha devengado remuneración alguna, puesto que las entidades demandadas se niegan a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 31 numeral 5° de la Ley 909 de 20012. 1.2. Pretensiones 2 Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende: (…)

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada

por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. El accionante solicita que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital y que, en consecuencia, se ordene al Director de la Comisión Nacional de Televisión y a la Comisión Nacional del Servicio Civil hacer efectivo su nombramiento en el cargo “Profesional I – 3110893 – 11” y pagarle en forma retroactiva los salarios y prestaciones desde la fecha en que éste debió realizarse hasta cuando sea efectivamente incluido en nómina. 1.3. Derechos violados Invoca la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital.

2. ACTUACIÓN 2.1. La CNTV, informó que el procedimiento de convocatoria al concurso de méritos, la conformación de la lista de elegibles y la implementación de los mecanismos necesarios para llevar a cabo la inscripción extraordinaria de los funcionarios públicos amparados por el Acto Legislativo N° 01 de 2008, fueron asuntos del resorte de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Puso de presente que en más de una ocasión ha comunicado al señor Gil Díaz que: “Conforme a las instrucciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y conforme al Acto Legislativo No 001 de 26 de diciembre de 2008, se creó una coyuntura especial para algunos de los empleos ofertados en la convocatoria 001 de 2005 y en ellos se incluye el citado [“Profesional I – 3110893 – 11”], ya que podrían estar ocupados por funcionarios que por su antigüedad y las funciones desempeñadas podrían llegar a ser inscritos extraordinariamente en carrera administrativa”. Sobre este punto, afirmó que el señor Luis Eduardo Campos Bernal actualmente desempeña el cargo para el cual concursó el señor Wilson Miguel Gil Díaz. Manifestó que dicho servidor ingresó al servicio de la Comisión Nacional de Televisión el 11 de abril de 2001 y fue nombrado en ese cargo el 23 de diciembre de 2004. 2.2. La Comisión Nacional del Servicio Civil sostuvo que no violó derecho fundamental alguno, pues al expedir el Acto Legislativo N° 01 de 2008, el Congreso de la República le ordenó suspender los concursos públicos que venía

adelantando para proveer los cargos desempeñados por empleados que se encontraban en el supuesto contemplado en el parágrafo del artículo 125 constitucional. Por tal motivo y en cumplimiento de dicha disposición, envió una comunicación a la CNTV solicitando certificar una serie de situaciones administrativas en relación con aquellos empleados que pudieran verse beneficiados con lo dispuesto en el Acto Legislativo, como es el caso de quien ocupa el cargo para el cual aspiró el señor Gil Díaz; no obstante, no ha obtenido respuesta a la fecha. Así, precisa que no puede realizarse el nombramiento requerido por el actor, hasta tanto se verifique si la persona que ocupa provisionalmente dicho cargo, cumple con los requisitos exigidos por el Acto Legislativo N° 1 de 2008, para ser incluido en carrera de manera extraordinaria. 2.3. Luis Eduardo Campos Bernal, actuando en su condición de tercero interesado, replicó que tiene derecho a ser inscrito en carrera administrativa de manera extraordinaria, como lo ordena el Acto Legislativo que adicionó el artículo 125 de la Constitución Política, habida cuenta de que está al servicio de la CNTV desde el año 2001 y cumple con los requisitos exigidos para desempeñar el cargo de “Profesional I – 3110893 – 11”, para el cual fue nombrado el 23 de diciembre de 2004. Indicó que de acuerdo con el Acto Legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil tenía 3 años para realizar las pruebas pertinentes y proceder a la inscripción de los empleados provisionales, por lo cual no puede predicarse la firmeza de la

Resolución N° 27 de 15 de enero de 2009.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia de 10 de agosto de 2009, negó el amparo invocado por el señor Wilson Miguel Gil Díaz, como quiera que si bien el proceso de selección no ha culminado, ello no responde a una decisión arbitraria de la administración sino que es consecuencia de lo establecido en el Acto Legislativo N° 01 de 2008. Igualmente, advirtió que el actor puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o a la acción de inconstitucionalidad, para obtener la protección del derecho fundamental que considera vulnerado.

III. LA IMPUGNACIÓN El señor Wilson Miguel Gil Díaz manifestó su inconformidad con el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto a través de la acción incoada no pretende que se desconozca el Acto Legislativo N° 01 de 2008, sino que la Comisión Nacional de Televisión y la Comisión Nacional del Servicio Civil, ejecuten lo ordenado mediante la Resolución N° 27 de 15 de enero de 2009.

Al respecto, apuntó que aun cuando el acto legislativo dispuso la suspensión de los concursos públicos que se encontraran en trámite para el momento de su entrada en vigencia, dicho supuesto no es predicable del concurso iniciado mediante la Convocatoria 01 de 2005, pues éste culminó con la expedición de la Resolución N° 27 de 15 de enero de 2009 que publicó la lista de elegibles, la cual se encuentra en firme.

Por último, adujo que el Acto Legislativo no es aplicable a su caso, en la medida que quien actualmente ocupa el cargo para el cual concursó y ocupó el primer lugar, no reúne los requisitos exigidos para ser inscrito extraordinariamente en la carrera administrativa. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería del caso entrar a estudiar de fondo la acción de tutela de la referencia, con el propósito de establecer si existió afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo invocados por el señor Gil Díaz. Sin embargo, la Sala encuentra que el Acto Legislativo N° 01 de 26 de diciembre de 2008, que ocasionara la suspensión del concurso iniciado por medio de la Convocatoria N° 1 de 2005, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009. Las consideraciones que sirvieron de fundamento a esa decisión y que están directamente relacionadas con el asunto de la referencia, se citan a continuación y se extraen del Comunicado de Prensa N° 37 de 27 de agosto 2009 emitido por la Presidencia de la Corte Constitucional, habida cuenta de que, a la fecha, no ha sido publicada la sentencia: “(…)La carrera administrativa, el mérito y el concurso público no son compatibles con un derecho de inscripción extraordinaria, fundado en la experiencia y que prescinde del concurso público y suspende los que se adelantan respecto de los cargos definitivamente vacantes desempeñados por provisionales o encargados. Tampoco existe compatibilidad entre el ingreso automático y el derecho de acceder al desempeño de cargos públicos, pues aún

cuando se tengan las calidades y los requisitos, quien no sea provisional o encargado no podrá aspirar a los cargos de carrera definitivamente vacantes, a los cuales sólo podrían acceder los provisionales o encargados. Igualmente a personas diferentes de los provisionales o encargados se les impide el acceso a los beneficios de carrera (estabilidad, ascenso, etc.), luego el artículo 53 superior no rige para ellos. La incompatibilidad entre el derecho a la igualdad y la inscripción extraordinaria en carrera es evidente, pues no se otorga un mismo trato a los provisionales o encargados y a quienes no lo son o están por fuera de la carrera administrativa, fuera de lo cual, se afecta la igualdad de oportunidades, pues no tienen el mismo punto de partida quienes no son provisionales o encargados y quienes si lo son, ya que a favor de estos últimos el Acto Legislativo crea un privilegio de ingreso automático o inscripción extraordinaria en carrera. Para la Corte Constitucional, la oposición así evidenciada, comporta una sustitución de la Constitución, por cuanto produce un quebrantamiento de uno de sus ejes definitorios, que se evidencia mediante la introducción de excepciones a cada uno de los elementos integrados en la premisa mayor y, además, porque, en la práctica, suspende la Constitución en lo que tiene que ver con el eje definitorio construido a partir de la carrera administrativa y de sus relaciones con otros contenidos Constitución (…)” En tal sentido, la Corte resolvió: “Primero.- Declarar INEXEQUIBLE en su totalidad, el Acto Legislativo No. 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la

Constitución Política”. Segundo.- Esta sentencia tiene efectos retroactivos y, por tal razón, se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto legislativo 01 de 2008, se hayan realizado.”3 3 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En cumplimiento de tal decisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de Circular N° 0048 de 4 de septiembre de 2009, informó a los representantes legales y servidores públicos de entidades regidas por el sistema de carrera cuya inspección y vigilancia corresponde a esa Comisión y a los aspirantes en proceso de selección en curso, que a partir de la fecha se adoptaban, entre otras, las siguientes indicaciones: “1. Levantamiento de suspensión de procesos de selección.- A partir de la fecha se reanudan las actividades de la Convocatoria 01 de 2005, respecto de los concursos que fueron suspendidos como consecuencia del Acto Legislativo No. 001 de 2008, con base en el reporte hecho por las entidades.

2. Nombramiento en período de prueba.- Se reitera a los nominadores de las entidades la obligación de efectuar los nombramientos en período de prueba de los concursantes ubicados en primer lugar en las listas de elegibles en firme y que a la fecha no los han realizado con el argumento que los servidores que ocupan actualmente dichos empleos eran eventuales beneficiarios del Acto Legislativo.

(…)

4. Efecto de las inscripciones extraordinarias.- Quedan sin efecto

las inscripciones extraordinarias realizadas por la CNSC en virtud del Acto Legislativo No. 001 de 2008. // (…)” Así las cosas, la situación que el tutelante describía como violatoria de sus derechos fundamentales, ha sido estudiada y definida por la Corte Constitucional en la providencia a través de la cual estudió la constitucionalidad del Acto Legislativo N° 1 de 2008, declarándose su inexequibilidad, de modo que actualmente no existe fundamento para que la CNSC y a la CNTV se abstengan de nombrar al señor Wilson Miguel Gil Díaz en el cargo para el cual concursó y ocupó el primer lugar de la lista de elegibles. En efecto, para la fecha en que se profiere este fallo, la Comisión Nacional del Servicio Civil ha ordenado estarse a lo resuelto en la Resolución N° 27 de 15 de enero de 2009 y proveer los cargos de acuerdo con las listas de elegibles conformadas en la misma. Ahora bien, el señor Gil Díaz solicitó que, además de ordenarse su nombramiento en el cargo de “Profesional I – 3110893 – 11”, se dispusiera el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha en que debió efectuarse el mismo hasta cuando se incluyera efectivamente en nómina. Al respecto, la Sala recuerda que la acción de tutela no es la vía adecuada para exigir el pago de prestaciones económicas, mucho menos si no existe claridad sobre su causación, ya que ese tipo de controversias deben resolverse bien por la vía ordinaria o bien por la contencioso administrativa. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero. CONCÉDASE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo del señor Wilson Miguel Gil Díaz y, en consecuencia, ORDÉNASE a la Comisión Nacional de Televisión que procedan al nombramiento del actor en el cargo de “Profesional I – 3110893 – 11” dentro de un término prudencial no superior a dos (2) meses contados a partir de la fecha en que la Comisión Nacional del Servicio Civil adopte las medidas tendientes a dar cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia C-588 de 2009 que declaró inexequible el Acto Legislativo N° 1 de 2008. Segundo. NIÉGASE el amparo del derecho fundamental al mínimo vital por las razones expuestas en esta providencia. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Expídase y remítase copia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de cinco (5) de octubre de dos mil nueve (2009)

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN