CE-25000-23-15-000-2009-01334-01(AC)-2009

ATENCION MEDICA A SOLDADO RETIRADO - Requisitos / SERVICIO DE

ATENCION DE SANITARIA A MIEMBRO ACTIVO O RETIRADO DE LA FUERZA PUBLICA / INAPLICACION NORMATIVA POR VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES - Eventos y requisitos Según lo dispuesto por el Decreto 1795 de 2000, en principio, solo se consideran como afiliados del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares los soldados profesionales en servicio activo y los pensionados, calidades que no ostenta el actor, pues aunque perteneció al Ejército Nacional como soldado profesional, fue dado de baja por la disminución de su capacidad laboral sufrida en accidente ocurrido durante la prestación del servicio. En el caso concreto, señala la Sala que de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional, existen casos donde es preciso inaplicar la normatividad que regula una determinada materia por vulnerar derechos fundamentales de los sujetos objeto de la misma. Uno de esos casos se presenta cuando un soldado es retirado del servicio y cumple dos requisitos: 1.Que padezca una enfermedad que ponga en riesgo cierto y evidente su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, 2. Que la lesión esté estrechamente relacionada con la prestación del servicio. Quiere decir lo anterior que cuando un soldado, con ocasión de sus funciones, presenta una lesión física o síquica que produce una disminución en su capacidad laboral que trae como consecuencia su retiro de la fuerza a la cual pertenece, tiene derecho a la prestación integral de los servicios médicos que requiera mientras desaparecen los efectos de la enfermedad, así como el suministro de los medicamentos y tratamientos

necesarios para alcanzar un estado de salud óptimo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1795 DE 2000

NOTA DE RELATORIA: Sobre los eventos de inaplicación normativa por vulnerar derechos fundamentales: Corte Constitucional, sentencias T-376 de 1997, M.P.:

HERNANDO HERRERA VERGARA y T-1245 de 2005, M.P.: ALFREDO

BELTRÁN SIERRA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01334-01(AC)

Actor: KEYDIS GREGORIO DAVILA FLORES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA La Sala decide la impugnación formulada por la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional –Tribunal Médico Laboralcontra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2009 por la Sección Segunda –Subseccion Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se concedieron las pretensiones en la acción de la referencia.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Keydis Gregorio Dávila Flores, a través de apoderado, promovió acción de tutela, contra la Nación –Ministerio de Defensa Nacionaly Ejercito Nacional, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales a la salud, el

mínimo vital y la dignidad humana, violados según él, por la falta de tratamiento oportuno a las lesiones que sufrió cuando era soldado profesional y tuvo un accidente en un campo minado En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita: “PRIMERO: se ampare en el derecho A LA SALUD, LA DIGNIDAD HUMANA, LA VIDA Y LA SEGURIDAD SOACIAL, como los demás que resulten conculcados al SLP DAVILA FLOREZ KEIDIS GREGORIO.

SEGUNDO: Se ordene por ese H. Tribunal, a la accionada, se cite para valoración a Tribunal Médico de Revisión Militar al SLP DAVILA FLOREZ KEIDIS GREGORIO, o a las instancias que corresponda, a efecto de que se indique el actual grado de disminución de su capacidad laboral.

TERCERO: Se ordene a la accionada por ese H. Tribunal, se preste la atención médica requerida al accionante, por las lesiones adquiridas dentro de la fuerza.” Las anteriores pretensiones, el apoderado del actor la funda en síntesis en los siguientes hechos: 1.- Manifiesta que el señor Keidis Gregorio Dávila Florez fue vinculado al Ejercito Nacional como soldado profesional y encontrándose en desarrollo de dichas funciones sufrió heridas en su pierna derecha, cara y oídos al caer en un campo minado. 2.- Expresa que como consecuencia de ese accidente fue sometido a tratamientos médicos los cuales determinaron su ineptitud para mantenerse en su trabajo, razón por la cual fue retirado de la fuerza. 3.- Indica que las lesiones que finalmente le hicieron perder el trabajo al actor,

fueron calificadas en el acta de Junta Médico Laboral en la que se señaló:

“DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES

1) DURANTE ACTIVIDADES DEL SERVICIO SUFRE TRAUMAS EN

RODILLA DERECHA CON LESION CONDRAL VALORADO Y TRATADO

QUIRURGICAMENTE POR ORTOPEDIA CON ARTROSCOPIA Y

TERAPIA FISICA QUE DEJA COMO SECUELA GONALGIA CRONICA

DERECHA.

2) DURANTE COMBATE TRAS ACTIVACION DE UN CAMPO MINADO

SUFRE TRAUMA ACUSTICO VALORADO Y TRATADO POR

AUDIOMETRIA TONAL Y OTORRINOLARINGOLOGIA CON EVOLUCION

SATISFACTORIA AUDICION NORMAL.

3) CAPSULITIS LEVE ARTICULACION TEMPOROMANDIBULAR

POSTRAUMATICA VALORADO Y TRATADO POR CIRUGIA

MAXILOFACIAL CON MEDICAMENTOS ACTUALMENTE CONTROLADO.

Clasificación de las lesiones

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, NO APTO PARA ACTIVIDAD

MILITAR.

Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VEINTIOCHO PUNTO SETENTA Y CINCO POR CIENTO (28.75%)”. 4.- Señala que como consecuencia del carácter crónico de las lesiones y la falta de tratamiento oportuno en algunas de ellas, debido a la perdida de los servicios médicos como consecuencia de la desvinculación de la institución, la salud del actor se ha deteriorado hasta el punto que actividades como caminar o ponerse de pie se le hacen imposible debido al fuerte dolor en la rodilla y pie derecho, así

mismo agudos dolores de cabeza y de oídos los cuales son recurrentes. 5.- Explica que ante las anteriores circunstancias solicitó por medio de un derecho de petición, ante las instancias militares, que se atendieran sus lesiones ya que debido a la falta de empleo no tiene otra forma de que las mismas le sean atendidas. 6.- Advierte que el derecho de petición le fue respondido mediante oficio 505395, y en este se le indica que se le niega la atención médica teniendo en cuenta que ya no pertenece al Ejercito Nacional. 7.- Anota que aunque las lesiones que sufre el demandante no son un atentado directo contra su vida, estas si lo afectan en la media en que se le afecta la dignidad y la moral teniendo en cuenta que no puede llevar una vida normal por lo dolores que lo aquejan. II.- La respuesta a la Acción de Tutela En escrito de 11 de septiembre de 2009 la Abogada del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, contestó la presente acción indicando básicamente lo siguiente: Manifiesta que al señor Dávila Florez no se le ha conculcado derecho alguno y tampoco se le ha transgredido normatividad constitucional alguna, por cuanto al demandante se le prestó por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército los servicios que requirió estando en servicio activo, además de que se le informó sobre la posibilidad de acudir ante el Tribunal Médico en caso de estar inconforme con las decisiones de la Junta Médico Laboral. Expresa que en el acta proferida por la Junta Médico Laboral se indicó que la decisión en ella contenida se notificó el día 11 de diciembre de 2008 por lo que se

entiende que el demandante contaba con el término legal para interponer el respectivo recurso, es decir cuatro meses después de dicha comunicación, término que concluyó el 11 de abril del presente año, por lo que la conducta omisiva tuvo como consecuencia que el acto administrativo quedara en firme en su debida oportunidad. Señala que la acción de tutela en ningún momento es simultanea, paralela, acumulativa o alternativa de procedimientos ordinarios, ni una instancia adicional que otorgue competencia para resolver los asuntos judiciales propios de tales procedimientos, la cual está dirigida a la defensa judicial de los derechos fundamentales y no para sustituir la protección del régimen normal de la legalidad, al que debe acudirse primeramente para solucionar conflictos. En escrito de 15 de septiembre de 2009 el Director de Sanidad del Ejercito Nacional, contestó la presenta acción indicando básicamente lo siguiente: Manifiesta que de los hechos relacionados se infiere que lo pretendido por el actor es una revisión de la junta Médica que se le practicó y advierte que esto no es posible ya que no se está ante lo señalado en el parágrafo del artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 el cual indica: “Artículo 19. Causales de convocatoria de Junta Médico-Laboral. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos: PARAGRAFO.- Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la institución y presenta mas adelante lesiones o afecciones diferentes estas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral.” Señala que de lo anterior se concluye que la Junta Médico-Laboral se encuentra

autorizada por una sola vez para valorar las lesiones sufridas por los miembros de la Fuerza Pública, pudiendo ejercerse el recurso de ley contra estas decisiones ante el Tribunal Médico Laboral Militar, quien determinará si la discapacidad presentada evaluada durante el servicio militar ha tenido variación a partir de la valoración hecha por los miembros de la Junta Médica en primera instancia. Explica que de lo anterior se deduce, que el único caso en que la normatividad jurídica permite nueva valoración por las lesiones sufridas, es cuando la persona evaluada sigue al frente de la institución y presenta nuevas lesiones, y en el presente caso no se cumple con el segundo requisito. Indica también, que el Decreto 1796 de 2000, en su artículo 22 señala expresamente el carácter irrevocable de las decisiones expedidas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, además de que ante ellas solo proceden las acciones judiciales pertinentes, argumentaciones jurídicas que llevan a deducir que el demandante no es beneficiario ni afiliado de ese subsistema de salud ya que fue desvinculado de las Fuerzas Militares, motivo por el cual solicita que no se acceda a las pretensiones de la presente acción. III.- El fallo impugnado La Sección Segunda –Subseccion Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el fallo impugnado accedió a las pretensiones del demandante, básicamente por lo siguiente: Manifestó que deben tenerse en cuenta las especiales circunstancias que rodean al demandante, es decir la lesión ocurrida con ocasión del servicio y con relación a la cual una vez en retiro no se sabe si ha empeorado o mejorado con el paso del

tiempo, y que si bien se destaca que se contaba con un término para controvertir la decisión y solicitar la revisión de su caso, no es menos cierto que se está en presencia de la prevalencia que deben tener los derechos de rango fundamental que en este caso son los derechos a la vida y a la salud. Advirtió que nuestro ordenamiento jurídico ha consagrado una especial protección a las personas disminuidas en sus condiciones físicas, psíquicas y sensoriales, respecto de las cuales la Corte Constitucional ha dicho que es un tipo de protección particular y más aun cuando la persona afectada es un agente o servidor del Estado. Indicó que si bien existen normas legales que regulan el régimen interno de las Fuerzas Armadas de Colombia y de la Policía Nacional, para manejar autónomamente los relacionados con su personal, el derecho a la seguridad social e conexidad con el derecho a la vida y a la salud son derechos fundamentales que tienen una evidente incidencia en la prolongación de la vida de las personas. Con base en lo anterior consideró el a quo que se debía accederse a las pretensiones formuladas por el actor en el sentido de que le fuera practicada una valoración por parte del Tribunal Médico Laboral para establecer el grado actual de las lesiones sufridas, por lo cual ordenó que se le practicaran los respectivos exámenes en el término de un mes a mas tardar. También señaló que dando aplicación al principio de continuidad en la prestación del servicio médico y teniendo en cuenta que las afecciones que actualmente padece el actor las adquirió con ocasión de las actividades propias del servicio militar, se debe amparar el derecho constitucional fundamental a la salud en

conexidad con la vida, motivo por el cual se ordenó a la Dirección de Sanidad Militar, que brinde toda la atención médica, hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica que necesite el demandante, hasta lograr la recuperación física que el caso requiere. IV.- La impugnación En escrito de 25 de septiembre de 2009 la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, impugna la acción de la referencia con las siguientes consideraciones. Señaló que en ningún momento al actor se le han violado por parte de ese organismo médico, los derechos fundamentales a la vida en conexidad con la salud y la seguridad social y que es evidente que las afirmaciones hechas en el libelo de la contestación de la acción impugnada, corresponden literalmente a lo ordenado por la ley, ya que uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho es la seguridad jurídica, la cual le permite al conglomerado estar en condiciones de igualdad entre si, con la certeza de que las actuaciones de carácter jurídico no serán modificadas mas que por procedimientos regulares y conductos establecidos previamente. Manifestó que el procedimiento que desarrolla el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no se limita a una simple valoración médica, es un eslabón en la cadena administrativa que permite que sus actuaciones tengan consecuencias de carácter prestacional, que expuesto ante un caso como el presente, causaría traumatismos a la administración pública por la omisión del accionante, quien extemporáneamente y por vía de tutela pretende revivir términos precluidos. Destacó que la parte demandante pretende que por fuera de los postulados de las

acciones constitucionales, obtener el amparo de un derecho no vulnerado, valiéndose de argucias legales que entorpecen la labor constitucional de los jueces, ello en habida consideración de que el apoderado del actor, halle asidero en incurrir en dilaciones del aparato judicial y del sistema constitucional para sus fines particulares y los de su cliente. Enfatizó que frente a lo señalado por el a quo de que el demandante se encuentra en especiales circunstancias habida cuenta que la lesión sufrida fue en el servicio, para el Tribunal Médico ese no es un criterio de evaluación que permita distinguir la situación del señor Dávila Florez del resto de uniformados que han padecido y sufren lesiones en las mismas circunstancias y de una manera diligente acuden a las instancias de medicina laboral dentro de los términos dispuestos por la normatividad vigente. Anotó que si el demandante estaba inconforme con las decisiones de la Junta Medico Laboral, el procedimiento legal era ejercer las acciones jurisdiccionales pertinentes por encontrarse agotada la vía gubernativa y teniendo en cuenta la fuerza de ejecutoria de los actos administrativos, tal y como lo contempla el Código Contencioso Administrativo en su artículo 64. V.- Las Consideraciones de la Sala Mediante el ejercicio de la acción de tutela, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales, constitucionales a la salud, el mínimo vital y la dignidad humana, violados según él, por el Ministerio de Defensa y el Ejercito Nacional, por la falta de tratamiento oportuno a las lesiones que sufrió cuando era soldado profesional y tuvo un accidente en un campo minado.

Para resolver el asunto sub examine se observa, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. A términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del artículo 86 de la Constitución Política se infiere la existencia de dos reglas básicas que aseguran la procedencia de la acción de tutela, en primer lugar, que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, y en segundo lugar, que, existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, así también el inciso 3 del artículo 861 de la Constitución Política, consagra el carácter subsidiario de la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial, lo que supone que no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, por lo que no puede ser utilizada para reemplazar otros

medios de defensa judicial ni para adicionarlos como instancia posterior cuando ya han sido utilizados. 1 (...)Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...) De las referidas pruebas se demuestra en efecto que el actor fue soldado profesional del Ejército Nacional y que en cumplimiento de su deber con la patria cayó en un campo minado y con la explosión del mismo se le causaron graves lesiones en la rodilla derecha y en uno de sus oídos, lo que trajo como consecuencia una disminución de la capacidad laboral del 28.75, motivo por el cual fue dado de baja del ejercito. Al respecto la Sala considera que se está vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida digna e integridad personal del señor Keidis Gregorio Dávila Florez al no prestarle, el Ejército Nacional, luego de su retiro, asistencia médica, por los motivos que se indican a continuación. Según lo dispuesto por el Decreto 1795 de 2000, en principio, solo se consideran como afiliados del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares los soldados profesionales en servicio activo y los pensionados, calidades que no ostenta el actor, pues aunque perteneció al Ejército Nacional como soldado profesional, fue dado de baja por la disminución de su capacidad laboral sufrida en accidente ocurrido durante la prestación del servicio. En el caso concreto, señala la Sala que de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional, existen casos donde es preciso inaplicar la normatividad que

regula una determinada materia por vulnerar derechos fundamentales de los sujetos objeto de la misma. 1 Uno de esos casos se presenta cuando un soldado es retirado del servicio y cumple dos requisitos:

1. Que padezca una enfermedad que ponga en riesgo cierto y evidente su derecho fundamental a la vida en condiciones dignas

2. Que la lesión esté estrechamente relacionada con la prestación del servicio. 1 Sentencia T-376 de 1997. M.P. Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA y T-1245 de 2005. M.P.

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA entre otras. Quiere decir lo anterior que cuando un soldado, con ocasión de sus funciones, presenta una lesión física o síquica que produce una disminución en su capacidad laboral que trae como consecuencia su retiro de la fuerza a la cual pertenece, tiene derecho a la prestación integral de los servicios médicos que requiera mientras desaparecen los efectos de la enfermedad, así como el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios para alcanzar un estado de salud óptimo. En el presente caso se cumplen cabalmente los requisitos para que opere la excepción, dado que la lesión se produjo en el servicio por causa y razón del mismo, y la entidad accionada no continuó prestando el tratamiento necesario para la recuperación del actor luego de su retiro, por lo anterior, y teniendo en cuenta que al ser retirado del servicio el soldado no se había recuperado totalmente de las lesiones sufridas con ocasión del servicio, la Sala concluye que se configura la vulneración del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se debe amparar el derecho fundamental constitucional a la salud en conexidad con la vida, del soldado Keidis Gregorio Dávila Florez. En tales condiciones, se confirmará la sentencia de 15 de septiembre de 2009, proferida por la Sección Segunda –Subseccion Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- CONFÍRMASE la sentencia impugnada. 2.- Por secretaría, envíese copia de esta decisión a la sección de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 12 de noviembre de 2009.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO