CE-25000-23-15-000-2009-01335-01(AC)-2009

ATENCION MEDICA A EX SOLDADO – Comprende desde la incorporación hasta el desacuartelamiento / ATENCION MEDICA A EX SOLDADO - Debe continuar prestándose si lesión es por causa del servicio / JUNTA MEDICO LABORAL – Deber de certificar el nexo entre la enfermedad y la prestación del servicio La regla general consiste en la asistencia médica que es suministrada por las Fuerzas Armadas a quienes se encuentran afiliados al sistema respectivo por estar prestando el correspondiente servicio, el cual comprende desde la incorporación hasta el desacuartelamiento. La excepción a la mentada regla tiene que ver con la posibilidad de que aún siendo desvinculado del régimen de las Fuerzas Armadas por haber culminado el servicio militar o por retiro debido al padecimiento de una enfermedad o lesión, la protección de dicho sistema se extienda o amplíe de manera que le sea brindada asistencia médica hasta tanto no haya cesado el padecimiento, siempre que la lesión o enfermedad haya sido causada o contraída durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo. Es pertinente aclarar que el nexo de causalidad al que alude la anterior excepción se certifica a través del dictamen que por mandato del Decreto 1796 de 2000 debe elaborar una Junta Médica Laboral como organismo y autoridad competente creada para el efecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 – ARTICULO 15 / DECRETO 1796 –

ARTICULO 24

NOTA DE RELATORIA: Sobre la atención médica a ex miembros de la fuerza pública, Corte Constitucional, sentencia T-810 de 2004, M.P.: Jaime Córdoba

Triviño. JUNTA MEDICO LABORAL – Está encaminada a determinar las perdida de

capacidad laboral y no la obtención de servicios médicos / ACTA DE JUNTA MEDICO LABORAL – Recursos El dictamen realizado por la Junta Médica Laboral o por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, está encaminado a la determinación de la pérdida de capacidad laboral, a efectos de obtener una prestación económica, bien sea pensión por invalidez o indemnización, y no a la obtención de los servicios médicos para el personal retirado por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Armadas. Ahora bien la falta de ejercicio del recurso de revisión contra el acta de la Junta Médica Laboral tiene como consecuencia que ésta adquiere firmeza, siendo en los términos del Decreto 1796 de 2000 irrevocable pues contra ella sólo caben las acciones contenciosas administrativas. Así las cosas la consecuencia directa de la mencionada omisión, en este caso es que, el actor se somete a las prestaciones que la ley disponga para el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le fue tasado, sin que ello afecte la prestación de los servicios médicos que para este tipo de eventos ha reconocido la jurisprudencia constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01335-01(AC)

Actor: RAFAEL ENRIQUE OROZCO YEPES

Demandado: DIRECCION DE SANIDAD NAVAL DE LA ARMADA NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad Naval de la Armada Nacional, contra la sentencia de 15 de septiembre de 2009, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que dentro de la acción de tutela incoada contra ésta concedió el amparo invocado por el actor.

EL ESCRITO DE TUTELA Rafael Enrique Orozco Yepes, interpuso acción de tutela contra la entidad mencionada, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana. Como fundamento de su acción expuso: Ingresó a la Armada Nacional para prestar su servicio militar obligatorio, por lo que fue adscrito como Infante de Marina Regular. Durante la prestación del servicio militar obligatorio, presentó serias alteraciones en su salud, relacionadas con optometría, otorrinolaringología y dermatología, que le produjeron un 62.41% de pérdida de capacidad laboral. En razón de lo anterior, fue desvinculado del servicio y del Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas. Ante la delicada condición de salud en la que se encuentra, el 8 de julio de 2009 mediante derecho de petición se dirigió a la entidad accionada, solicitando atención médica, a fin de que le facilitaran los medicamentos y el tratamiento de control necesario para sus dolencias. En Oficio No. 003963 de 17 de julio de 2009, la demandada negó su solicitud, argumentando que no ostenta la categoría de afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Armadas, desconociendo que las lesiones ocurrieron dentro y con

ocasión del servicio militar obligatorio. Su salud se ha deteriorando significativamente a consecuencia de las lesiones adquiridas durante el servicio militar, toda vez tiene lesiones en la piel, ha perdido la visión y la audición en forma considerable, lo cual lo afecta sicológicamente. Por lo anterior, la negación del servicio médico para el restablecimiento de su salud, atenta contra su vida en condiciones dignas y le impide la consecución de un trabajo. Como consecuencia, solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados y ordenar a la entidad accionada: a) prestarle la atención requerida, así como b) realizarle una nueva valoración médica, a efectos de que se establezca el grado de evolución de sus lesiones. OPOSICIÓN La Dirección de Sanidad Naval del Ministerio de la Armada Nacional del Ministerio de Defensa Nacional, no rindió informe dentro de los términos otorgados por el A quo, a pesar de que se le notificó de la existencia de la tutela. LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia de 15 de septiembre de 2009, concedió el amparo invocado por el actor y ordenó a la entidad accionada prestarle el servicio de salud, incluido el tratamiento médico requerido para sus padecimientos, así como los medicamentos del caso, una vez se realice una nueva valoración y se encuentre que las dolencias que lo aquejan fueron adquiridas en razón de la prestación del servicio militar. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 25 a 32): La entidad demandada no contestó la tutela dentro del término concedido para tal

efecto, lo cual, a voces del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, da lugar a que se tengan como ciertos los hechos afirmados por el actor. De esta forma, debe tenerse como cierto que al accionante le han sido suspendidos los servicios de salud que venía recibiendo hasta su desvinculación de la Armada Nacional, requeridos para garantizar su salud física, la cual se ve afectada por el padecimiento de enfermedades adquiridas cuando estuvo al servicio de dicha Institución. Del acervo probatorio allegado al proceso se tiene que la Junta Médico Laboral de la entidad accionada, en Acta No. 092 de 29 de abril de 2009, decidió que el actor no es apto para la vida militar dada su condición de incapacidad permanente parcial, que comporta una disminución de su capacidad laboral en un 62.41%. Conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional1, los miembros de las Fuerzas Militares que son desvinculados de sus funciones y que sufren una disminución de la capacidad laboral, como resultado de acciones de combate, en la medida en que ingresaron al servicio, con plena actitud física para su desempeño y salen del mismo, disminuidos física y sicológicamente, tienen derecho a recibir el servicio médico necesario para la recuperación de su estado de salud. EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 23 de septiembre de 2009 (Fl. 121 a 127), la entidad accionada, impugnó el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos: Durante la diligencia de notificación personal del resultado de la Junta Médico Laboral No. 092 de 29 de abril de 2009, se le hizo saber al actor que podía

reclamar por escrito ante el Comandante General de las Fuerzas Militares o el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de notificación, derecho del cual no hizo uso renunciando a los términos, según constancia de ejecutoria de 5 de junio de 2009. La acción de tutela no está concebida como una tercera instancia para resolver asuntos judiciales propios de los procedimientos ordinarios. En este sentido, la situación médico laboral del actor se encuentra definida y por lo tanto no hay lugar a presentar esta acción para atacar la legalidad y firmeza de actos administrativos producidos por los organismos Médicos – Laborales, toda vez que el actor ya fue valorado en Junta Médico Laboral. El acceso a los servicios de salud de las Fuerzas Armadas para los Infantes de Marina Regulares Retirados, está sujeto al cumplimiento de una condición suspensiva que consiste en el otorgamiento de una pensión de invalidez. 1 Respecto a los casos en los que lo ex miembros de las fuerzas militares han solicitado a estas instituciones, la asistencia médica pertinente, para tratar una afectación de salud, adquirida durante su presencia en el respectivo cuerpo armado. No se ha vulnerado derecho fundamental alguno, toda vez que al actor se realizaron los trámites señalados en la normatividad aplicable, y una vez estuvo ejecutoriada el acta de la Junta Médico Laboral No. 092 de 2009, mediante Oficio No. 003184 de 8 de junio de 2009, se dio traslado de esta a la Dirección de

Prestaciones Sociales de la Armada Nacional para que procediera con el trámite de reconocimiento y pago de la indemnización o pensión que corresponda por la disminución de la capacidad laboral. CONSIDERACIONES DE LA SALA En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto Ley 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Pues bien, precisa la Sala que el problema jurídico gira en torno a dilucidar si la obligación de la prestación del servicio de salud a los soldados retirados del servicio militar a causa de lesiones o enfermedades sufridas durante su prestación y que les han dejado secuelas de carácter permanente, corresponde al Subsistema de Salud de las Fuerzas Armadas. En efecto, para resolver el caso propuesto es menester hacer referencia a la jurisprudencia que sobre el particular ha sentado la Corte Constitucional: “(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las

obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento. (ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo. (iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”2, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere. (iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria3 no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia.”.4.

Así las cosas, resulta importante entrar a estudiar en el caso concreto las posibilidades de protección del derecho a la salud que el ordenamiento jurídico previene, en apego a lo manifestado por la Corte Constitucional, de lo cual se puede inferir que en casos como este opera una regla general y una excepción a la misma, a saber:  La regla general consiste en la asistencia médica que es suministrada por las Fuerzas Armadas a quienes se encuentran afiliados al sistema respectivo por estar prestando el correspondiente servicio, el cual comprende desde la incorporación hasta el desacuartelamiento.  La excepción a la mentada regla tiene que ver con la posibilidad de que aún siendo desvinculado del régimen de las Fuerzas Armadas por haber culminado el servicio militar o por retiro debido al padecimiento de una enfermedad o lesión, la protección de dicho sistema se extienda o amplíe de manera que le sea brindada asistencia médica hasta tanto no haya cesado el padecimiento, siempre que la lesión o enfermedad haya sido causada o contraída durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo. Es pertinente aclarar que el nexo de causalidad al que alude la anterior excepción se certifica a través del dictamen que por mandato del Decreto 1796 de 20005 2 Corte Constitucional, sentencia T-810 de 2004. 3 Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-063 de 2007. Magistrado Ponente. Humberto Sierra Porto. 5 Decreto 1796 de 2000.

debe elaborar una Junta Médica Laboral como organismo y autoridad competente creada para el efecto. En el presente asunto el señor Rafael Enrique Orozco Yepes prestó servicio militar en la Armada Nacional, donde de acuerdo con el acta de la Junta Médica Laboral N° 092 de 29 de abril de 2009, luego de la exposición prolongada a ruido, a la explosión de petardos, a la realización de polígono y en razón de un trauma acústico ocasionado por una onda explosiva, presentó incapacidad permanente parcial y 62.41% de disminución de la capacidad laboral imputable al servicio. La mencionada acta de la Junta Médica Laboral le fue notificada al actor el 15 de mayo de 2009, haciéndosele saber “el derecho que tiene para reclamar por escrito ante la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, elevando una solicitud de convocatoria Tribunal Médico Laboral y Revisión Militar con un plazo de 4 meses contados a partir de la fecha de la presente notificación” (Fl. 7). Frente a lo anterior, éste mediante escrito de 18 mayo de 2009 presentó a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, renuncia a su derecho de solicitar revisión del dictamen por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, manifestando estar de acuerdo con la decisión tomada en el acta de la Junta Médico Laboral N° 092 del 29 abril 2009 (Fl. 15), quedando esta ejecutoriada, y siendo procedente las acciones contenciosas administrativas. Con posteridad, mediante derecho de petición de 18 de mayo de 2009, el actor solicitó al Director de Sanidad de la Armada Nacional, le prestaran los servicios

médicos necesarios para que fueran atendidas las afecciones adquiridas durante su servicio militar obligatorio; petición que le fue negada mediante Oficio de N° 3963 de 17 de julio de 2009, proferido por el Subdirector de Servicios de Salud de la Armada Nacional. “Artículo 15. Junta Medico-Laboral Militar o de Policía. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento” “Artículo 24. Informe administrativo por lesiones. Es obligación del Comandante o Jefe respectivo, en los casos de lesiones sufridas por el personal bajo su mando, describir en el formato establecido para tal efecto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las que se produjeron las lesiones e informarán si tales acontecimientos ocurrieron en una de las siguientes circunstancias: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de

mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. d. En actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior. Parágrafo. Cuando el accidente en que se adquirió la lesión pase inadvertido para el comandante o jefe respectivo, el lesionado deberá informarlo por escrito dentro de los dos (2) meses siguientes a su ocurrencia. En todo caso los organismos médico-laborales deberán calificar el origen de la lesión o afección”. Encuentra la Sala que aún cuando el reclamante podría ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado Oficio que le negó el tratamiento médico, este medio ordinario de defensa judicial resulta ineficaz, debido a la urgencia con que deben decidirse las pretensiones, atendidas las circunstancias del caso concreto y por estar de por medio el derecho fundamental a la salud. En este orden de ideas resulta pertinente manifestar que la declaración de aptitud para el ingreso a las Fuerzas Armadas, como ocurrió en caso del actor, somete en el ámbito de responsabilidad al Estado, para efectos del suministro de las prestaciones médico asistenciales, cuando una persona al ser retirada del servicio, presenta lesiones o enfermedades originadas durante este, evento en el cual será la dependencia de sanidad militar correspondiente la encargada de continuar brindando la atención necesaria al afectado. En estos términos y en atención a la jurisprudencia constitucional, entiende la Sala que los soldados que prestan el servicio militar son beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Armadas, incluso después de su desincorporación, cuando durante la prestación hayan contraído una enfermedad

o sufran una lesión y al tiempo de su retiro no se haya producido su total recuperación. Esto porque, como seres humanos dignos, que prestan un servicio a la patria, tienen derecho a esperar que el Estado les depare una atención médica oportuna y adecuada sin eludir responsabilidades, pues el soldado tiene como ciudadano y como servidor títulos suficientes para que en todo caso, pero particularmente cuando su salud se resienta, se le respete su derecho a que se le suministre la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y los servicios farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que el caso exija. En el presente asunto, dado que al actor le fue tasado un alto porcentaje de pérdida de capacidad laboral, como consecuencia de lesiones ocurridas en el servicio, por causa y razón del mismo, que no sólo afectan sus condiciones de existencia digna, su salud sicológica y las posibilidades de acceso al mercado laboral; era necesario como lo hizo el A Quo, amparar sus derechos fundamentales, pues es evidente que la suspensión del servicio de salud en este tipo de circunstancias, priva a una persona de las garantías fundamentales a que tiene derecho6. Por otra parte en relación con el argumento manifestado por la entidad impugnante, según el cual, cuando el actor renunció al recurso de revisión del acta de la Junta Médico Laboral aceptando el porcentaje que le fue tasado como pérdida de capacidad laboral, perdió su derecho a solicitar los servicios de salud, debe la Sala hacer la siguiente aclaración: El dictamen realizado por la Junta Médica Laboral o por el Tribunal Médico de

Revisión Militar y de Policía, está encaminado a la determinación de la pérdida de capacidad laboral, a efectos de obtener una prestación económica, bien sea pensión por invalidez o indemnización, y no a la obtención de los servicios médicos para el personal retirado por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Armadas. Ahora bien la falta de ejercicio del recurso de revisión contra el acta de la Junta Médica Laboral tiene como consecuencia que ésta adquiere firmeza, siendo en los términos del Decreto 1796 de 2000 irrevocable pues contra ella sólo caben las acciones contenciosas administrativas. Así las cosas la consecuencia directa de la mencionada omisión, en este caso es que, el actor se somete a las prestaciones que la ley disponga para el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le fue tasado, sin que ello afecte la prestación de los servicios médicos que para este tipo de eventos ha reconocido la jurisprudencia constitucional. Por ello reitera la Sala, es necesario recalcar que la pretensión del actor en esta acción de amparo, estriba en la prestación del servicio de salud al haber resultado afectado en su integridad física por hechos ocurridos durante el ejercicio del servicio militar y no en una nueva valoración del grado de incapacidad laboral determinado por la Junta Médica Laboral con miras a obtener una compensación económica que exige un grado de incapacidad laboral determinado. Así, la garantía de atención médica creada por la jurisprudencia constitucional7 es independiente de la posibilidad de que, una vez satisfechas las exigencias legales, entre ellas un determinado nivel de discapacidad, se reconozca la

6 En las sentencias de la Corte Constitucional T-107 de 2000 y T-1177 del mismo año, fueron analizadas las situaciones de dos soldados retirados, que sufrieron lesiones durante la prestación del servicio militar obligatorio, cuya entidad no alcanzó para que la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Militar determinaran el índice de incapacidad suficiente para obtener la pensión de invalidez con cargo al SSMP. Se sostuvo que el hecho de que los soldados retirados hubieran contraído la enfermedad durante el servicio era motivo suficiente para que las Fuerzas Militares garantizaran el suministro de la atención médica necesaria para restablecer sus condiciones de salud. 7 Ídem. pensión de invalidez a los soldados que por razón de la extrema gravedad de sus dolencias físicas, están absolutamente imposibilitados para ejercer actividad laboral alguna. Por tal razón la jurisprudencia ha precisado que no resulta constitucionalmente admisible condicionar la atención médica al reconocimiento de la pensión de invalidez, pues esto equivaldría a que los soldados que sufren lesiones que requieren servicios de salud y cuya gravedad no alcanza el índice de incapacidad previsto por la ley para pensionarlos por invalidez, queden desamparados, incumpliéndose de este modo el deber estatal resultante del imperativo constitucional de prestar el servicio militar. En atención a las consideraciones expuestas, para la Sala es claro que hay lugar confirmar en su totalidad el fallo impugnando, toda vez que el actor se encuentra dentro de la excepción creada por la jurisprudencia constitucional, para otorgar los beneficios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Armadas, a quienes hayan

sido desvinculados del servicio, con motivo de una lesión o enfermedad adquirida durante este. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de 15 de septiembre de 2009, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que dentro de la acción de tutela incoada por Rafael Enrique Orozco Yepes contra la Dirección de Sanidad Naval de la Armada Nacional, concedió el amparo de los derechos invocados. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase. La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA