CE-25000-23-15-000-2009-01414-02(AC)-2011

NIVELACION SALARIAL DE EMPLEADO JUDICIAL - Improcedencia de la Tutela / PAGO DEL OCHENTA POR CIENTO DE LO PAGADO A MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES - Improcedencia de la acción de tutela / PAGO DE BONIFICACION POR COMPENSACION - Improcedencia de la Tutela Según lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia SU-037 de 2009, con ponencia del Dr. Rodrigo Escobar Gil, en un caso similar al que se contempla, las acciones procedentes para satisfacer las pretensiones del demandante serían, en primer lugar, la de simple nulidad contra el Decreto 4040 de 2004, por ser la norma de carácter general que reguló la relación jurídica entre el demandante y la Nación por razón del cargo ejercido por el primero como Magistrado Auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura, posteriormente, en caso de que la nulidad de tal decreto fuera declarada resultaría procedente una solicitud ante la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial para pedir la aplicación al Decreto 610 de 1998 y, finalmente, en caso de ser denegada la solicitud, la demanda de nulidad con restablecimiento del derecho contra el acto administrativo citado que denegó la solicitud del interesado. Dada la existencia de otros medios de defensa judicial a disposición del accionante, se concluye que, en principio, no es procedente la acción de tutela en el caso sub-judice, salvo que, de no utilizarse esta acción, resulte un perjuicio irremediable para el interesado, conforme al artículo 86 de la Constitución. Resulta ostensible que en el presente caso no se configura la existencia de un peligro inminente de vulneración de un derecho fundamental, si

se tiene en cuenta que lo que se pretende es el pago de una mayor remuneración entre el 16 de octubre de 1996 y el 31 de mayo del 2006, período durante el cual el accionante desempeñó sus funciones en la rama jurisdiccional y que, además, la demanda de tutela a que se refiere el presente proceso solo vino a ser presentada el 21 de septiembre de 2009, es decir más de tres años después de haber dejado de ejercer sus funciones judiciales el accionante. En tales condiciones resulta claro que la acción de tutela intentada no era procedente, como lo sentenció el Tribunal de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Conjuez ponente: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil once (2011) Radicación: 25000-23-15-000-2009-01414-02(AC)

Actor: JOSE MANUEL DANGOND MARTINEZ

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL Impugnación contra la providencia del 7 de abril de 2010, proferida por la Sala de

Conjueces de la Sección Segunda-Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - FALLO La Sala de Conjueces decide la impugnación propuesta por el accionante Dr. José Manuel Dangond Martínez, contra la sentencia dictada el 7 de abril del 2010 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela de que se trata. ANTECEDENTES 1º.- El accionante Dr. JOSÉ MANUEL DANGOND MARTÍNEZ, desempeñó el cargo de magistrado auxiliar de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, durante el período comprendido entre el 16 de octubre de 1996 y el 31 de mayo del 2006. 2º.- Durante el desempeño del cargo en tal período, el accionante recibió un salario equivalente al 70% de lo percibido por los magistrados de las altas cortes, de conformidad con el Decreto 4040 de 2004. 3º.- De conformidad con el Decreto 610 de 1998, otros magistrados de la misma categoría del accionante, como los magistrados de los tribunales superiores, devengaron una remuneración equivalente al 80% del sueldo de los magistrados de las altas cortes, durante el mismo periodo en que el accionante solo devengaba el 70% de dicho valor. 4º.- El 21 de septiembre del 2009, el Dr. José Manuel Dangond Martínez presentó un memorial en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual instauró la acción de tutela contra la Rama Judicial –la NaciónDirección Ejecutiva de la Dirección Judicial, con el objeto de obtener el pago de la diferencia de la remuneración dejada de devengar durante el tiempo en que desempeñó las funciones judiciales que quedan descritas, alegando vulneración de los derechos a la igualdad, vigencia de un orden justo e irrenunciabilidad de los derechos laborales.

5º.- Por razón del impedimento manifestado por los magistrados de la sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la cual le correspondió el reparto de la demanda de que se trata, se constituyó una sala de conjueces para conocer de la demanda presentada por el accionante. 6º.- La Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, dentro de la oportunidad legal, se opuso a la acción incoada por el Dr. Dangond Martínez, alegando la improcedibilidad de la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial y por inexistencia de la violación del derecho a la igualdad, dado el establecimiento de dos regímenes diferentes para la remuneración de los funcionarios de la Rama jurisdiccional, consagrados en los Decretos 610 de 1998 y 4040 del 2004. 7º- El 7 de abril del 2010, la sala de conjueces a que se ha hecho referencia dictó sentencia en el presente proceso declarando, improcedente la acción de tutela incoada por el Dr. José Manuel Dangond Martínez. 8º.- El 12 de abril del 2010, el accionante presentó un memorial impugnando la sentencia de que trata el numeral anterior, con base en la misma argumentación presentada al formular la demanda. 9º.- Remitido el expediente al Consejo de Estado para conocimiento de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, el expediente fue repartido al magistrado Dr. William Giraldo Giraldo de la sección cuarta, quien en providencia del 23 de septiembre de 2010, firmada por todos los miembros de la sala, ordenó enviar el expediente a la sección quinta para resolver el

impedimento manifestado por los magistrados mencionados. 10º.- Por auto del 8 de noviembre del 2010, los magistrados de la sección quinta del Consejo de Estado declararon fundado el impedimento manifestado por los consejeros de estado de la sección cuarta y ordenaron devolver el expediente a dicha sección, con el objeto de que se procediera al sorteo de conjueces para reemplazar a los magistrados cuyo impedimento había sido aceptado. 11º.- En diligencia surtida el 16 de noviembre del año 2010, se procedió al sorteo de los conjueces habiendo resultado elegidos los doctores Camilo Arciniegas Andrade, Néstor Humberto Martínez Neira, Héctor J. Romero Díaz y Juan Rafael Bravo Arteaga, éste último en calidad de conjuez ponente. ARGUMENTACION DEL ACTOR 1º.- Afirma el actor que, al recibir una remuneración equivalente al 70% de lo percibido por los magistrados de las altas cortes, dejó de recibir un 10% para igualar lo recibido por los magistrados de los tribunales superiores, quienes devengaban un sueldo equivalente al 80% de los magistrados de las altas cortes, con lo cual se violó el derecho a la igualdad, a la vigencia de un orden justo en el trabajo y a la irrenunciabilidad de los derechos establecidos en normas laborales. 2º.- Aunque admite el accionista que la Corte Constitucional ha establecido que solo en circunstancias excepcionales se pueden formular reclamaciones de orden laboral por medio de la acción de tutela, considera que en este caso se cumplen tales condiciones excepcionales, ya que:

a) El asunto tiene relevancia constitucional, porque se trata de la protección de un derecho fundamental. b) El problema planteado permite establecer claramente la vulneración de un derecho fundamental, sin que sea necesario que el juez de tutela realice un análisis jurídico que supere sus facultades y competencias. c) El mecanismo judicial ordinario resulta insuficiente para proteger los derechos violados. 3º.- En apoyo de sus tesis invoca la sentencia del Consejo de Estado del 27 de mayo de 2009, en el caso de Óscar Maestre Palmera contra la Nación –Rama Judicial-Dirección Seccional de Administración Judicial de Cundinamarca. 4º.- Dice el demandante que con la expedición de los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004 el Gobierno Nacional generó diferencias de remuneración salarial, que pugnan ostensiblemente con el derecho constitucional a la igualdad y configuran una manifiesta discriminación. 5º.- Dice el demandante que los mecanismos judiciales ordinarios resultan insuficientes para restablecer la igualdad vulnerada, porque los fallos correspondientes resultarían extemporáneos e inútiles, en cuanto a la finalidad concreta de salvaguardar efectiva, cierta y oportunamente los derechos fundamentales violados. 6º.- Finalmente afirma que, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado en la sentencia invocada, la regulación errática de los salarios de la Rama Judicial ha dado lugar a un estado de cosas inconstitucional en la remuneración de los jueces y magistrados, tanto por la desigualdad configurada, como por la carencia de razones técnicas y objetivas que sustenten la regulación establecida.

FUNDAMENTACION DE LA PARTE DEMANDADA 1º.- La señora apoderada de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando: la improcedencia de la acción de tutela en el caso presente; la inexistencia de una violación al derecho fundamental de la igualdad; la consagración de regímenes salariales diferentes para los empleados de la rama jurisdiccional amparados por el decreto 610 de 1998 y por el Decreto 4040 de 2004; la aceptación por parte del accionante de un contrato de transacción con la entidad demandada, que lo llevó a desistir de la acción intentada para obtener el pago de una mayor remuneración; la renuncia a la posibilidad de iniciar una nueva acción para lograr la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 1998, y haber optado por la bonificación de Gestión Judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004. 2º.- En apoyo de sus tesis cita varias sentencias de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de varios Tribunales Administrativos del país, que han declarado la improcedencia de la acción de tutela en casos similares LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el demandante tenía a su disposición otras acciones para defender sus pretensiones, como la de simple nulidad, la de nulidad con restablecimiento del derecho o la de reparación, razón por la cual la acción de tutela no resultaba procedente, pues el artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable”. De otra parte, argumenta la sentencia que el demandante no demuestra los hechos que le están causando un perjuicio irreparable ni mucho menos la inminencia del daño, pues lo que pretende es el pago de valores que debió devengar hasta el 31 de mayo de 2006, cuando dejó el cargo de Magistrado Auxiliar de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a tiempo que la demanda de tutela solo se presentó mucho después, esto es en septiembre de 2009. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1º.- Los antecedentes legales del caso que se estudia son los siguientes: a) Los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia establecen que el Congreso Nacional, por medio de leyes, debe fijar el régimen salarial de los empleados públicos, al igual que el régimen de prestaciones sociales mínimas de los mismos trabajadores. b) El Congreso Nacional, por medio de la Ley 4ª de 1992, entre otras disposiciones, facultó al Gobierno Nacional para revisar el sistema de remuneración de los funcionarios de la Rama Judicial, “atendiendo criterios de equidad”. c) Por medio del Decreto 610 de 1998, el Gobierno Nacional estableció una bonificación por compensación la cual equivaldría al 80% de los ingresos laborales percibidos por los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, “a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal”. d) El Decreto 610 de 1998 fue derogado por el Gobierno Nacional mediante el

Decreto 2668 de 1998. e) El Decreto citado fue demandado ante el Consejo de Estado en acción de nulidad, lo cual dio lugar a la expedición de la sentencia del 25 de septiembre de 2001 por medio de la cual se declaró nulo el Decreto demandado. f) El Consejo de Estado, en sentencia del 11 de diciembre del 2003, declaró que, dado que los efectos de la sentencia de nulidad son “ex tunc” (desde entonces), como consecuencia del fallo del 25 de septiembre del 2001, recobró su vigencia el Decreto 610 de 1998. g) Dados tales antecedentes, algunos funcionarios judiciales reclamaron el pago de la bonificación por compensación en la forma establecida por el Decreto 610 de 1998 ante la Dirección Nacional de Administración Judicial, petición que fue denegada en sede administrativa. h) Los actos administrativos que denegaron el reconocimiento de la bonificación por compensación, fueron demandados en acción de nulidad con restablecimiento del derecho, con el objeto de obtener el reconocimiento de una mayor asignación mensual, que podía llegar al 80% de lo recibido por los magistrados de las altas cortes. i) Entonces fue expedido el Decreto 4040 de 2004 por el cual se creó una bonificación de gestión judicial, de manera que, sumada a los demás ingresos laborales, se alcanzara el 70% de lo devengado por todo concepto por los magistrados de las altas cortes. j) El mencionado Decreto previó que el régimen allí establecido sería aplicable para dos tipos de funcionarios de la rama judicial, a saber:  Los que a partir de la vigencia del mencionado Decreto se vincularan a

determinados empleos de la rama judicial.  Los que habiendo desempeñado determinados cargos en la rama judicial, desistieran de las acciones judiciales que hubieran intentado para reclamar la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998, o renunciaran expresamente a la posibilidad de iniciar acciones para acogerse al mencionado Decreto de 1998. 2º.- Según lo expuesto, los funcionarios judiciales de que se trata, que hubieran intentado acciones judiciales para que se les aplicara el Decreto 610 de 1998, podían continuar el desarrollo de los procesos iniciados sometiéndose a la contingencia de que su demanda fuera acogida o negada por el correspondiente juez o tribunal, o, en su lugar, acogerse a una situación cierta definida por el Decreto 4040 de 2004, que si bien representaba una menor remuneración laboral también significaba certeza respecto del régimen laboral aplicable. 3º.- En el folio 84 del expediente, figura la copia de un memorial aportada por el accionante, en el cual el Dr. José Manuel Dangond Martínez manifiesta a los Magistrados del Consejo de Estado lo siguiente: “JOSÉ MANUEL DANGOND MARTÍNEZ, domiciliado y residenciado en Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.150.049 expedida en Usaquén, en mi condición de Abogado Asistente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y demandante en el proceso de la referencia, por ende, titular del derecho reclamado en dicho proceso, comedidamente les manifiesto que en virtud de lo establecido en el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004,

he decidido aceptar el régimen opcional allí previsto y en consecuencia, de manera directa y en ejercicio del poder de disposición del derecho en litigio, desisto de la demanda formulada por mi apoderado”. 4º.- Según lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia SU-037 de 2009, con ponencia del Dr. Rodrigo Escobar Gil, en un caso similar al que se contempla, las acciones procedentes para satisfacer las pretensiones del demandante serían, en primer lugar, la de simple nulidad contra el Decreto 4040 de 2004, por ser la norma de carácter general que reguló la relación jurídica entre el demandante y la Nación por razón del cargo ejercido por el primero como Magistrado Auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura, posteriormente, en caso de que la nulidad de tal decreto fuera declarada resultaría procedente una solicitud ante la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial para pedir la aplicación al Decreto 610 de 1998 y, finalmente, en caso de ser denegada la solicitud, la demanda de nulidad con restablecimiento del derecho contra el acto administrativo citado que denegó la solicitud del interesado. 5º.- Dada la existencia de otros medios de defensa judicial a disposición del accionante, se concluye que, en principio, no es procedente la acción de tutela en el caso sub-judice, salvo que, de no utilizarse esta acción, resulte un perjuicio irremediable para el interesado, conforme al artículo 86 de la Constitución. 6º.-Resulta ostensible que en el presente caso no se configura la existencia de un peligro inminente de vulneración de un derecho fundamental, si se tiene en cuenta

que lo que se pretende es el pago de una mayor remuneración entre el 16 de octubre de 1996 y el 31 de mayo del 2006, período durante el cual el accionante desempeñó sus funciones en la rama jurisdiccional y que, además, la demanda de tutela a que se refiere el presente proceso solo vino a ser presentada el 21 de septiembre de 2009, es decir más de tres años después de haber dejado de ejercer sus funciones judiciales el accionante. En tales condiciones resulta claro que la acción de tutela intentada no era procedente, como lo sentenció el Tribunal de primera instancia. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: FALLA: 1º.- Confirmar la sentencia proferida en la primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, sala de Conjueces del 7 de abril del 2010. 2º.- Ordenar que se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Conjuez Ponente Conjuez

NESTOR HUMBERTO MARTINEZ NEIRA HECTOR J. ROMERO DIAZ

Conjuez Conjuez