CE-25000-23-15-000-2009-01446-01(AC)-2010

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008 - Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad retroactiva / INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Improcedencia / CONCURSO DE MERITOSRenuncia de buena fe por aplicación de Acto Legislativo 01 de 2008. Confianza legítima / CONCURSO DE MERITOS FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Debe incluirse a quien renunció por aplicación del Acto Legislativo 01 de 2008 No cabe duda de los efectos retroactivos del fallo de inconstitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2008, esto es, los actos administrativos mediante los cuales se hicieron inscripciones extraordinarias en carrera administrativa de las personas que se beneficiaban por la reforma constitucional, quedaron sin efectos jurídicos. En el presente asunto ocurrió con la Resolución 906 de 26 de agosto de 2009. También, se reanudaron los concursos de méritos que en virtud del acto legislativo 01 de 2008, se habían suspendido. La convocatoria 002 de 2008, para proveer el cargo de profesional especializado I que desempeñaba el actor se aplazó hasta el 3 de mayo de 2009, cuando se llevó a cabo la correspondiente prueba escrita. La Sala comparte lo expuesto por el Tribunal al considerar que el actor en virtud de los principios de buena fe y confianza legítima renuncio a participar en el concurso de méritos al no presentar la prueba escrita programada para el 3 de mayo de 2009, pues el 14 y 30 de abril del mismo año, había solicitado la inscripción

extraordinaria en carrera administrativa con fundamento en el acto legislativo 01 de 2008. A dicha solicitud se accedió en virtud de la Resolución 906 de 2009. Al declararse inexequible el acto legislativo 01 de 2008 y además con efectos retroactivos, no puede pasarse por alto la situación en la que estaba el demandante cuando entró en vigencia dicho acto, pues había sido admitido en el concurso de méritos para proveer el cargo de carrera de Profesional Especializado I, Grupo 4, área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación en la convocatoria 002 de 2008, dado que la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdo 001 de 2009 decidió que el proceso de selección que se adelantaba en ese momento en la entidad continuaría respecto de aquellos que de acuerdo con la reforma constitucional no tuvieran derecho a la inscripción extraordinaria en carrera. En ese orden de ideas, se considera que al actor se le restableció la oportunidad de participar en el concurso de méritos al que como ya se vio, fue admitido antes de entrar en vigencia el acto legislativo 01 de 2008 y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo de la sentencia C-588 de 2009. Por tanto la entidad demandada debió incluirlo en la segunda citación para examen escrito.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008: Corte Constitucional, sentencia C-588 de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01446-01(AC)

Actor: RUBEN DARIO ROMERO CARABALLO

Demandado: COMISION NACIONAL DE LA ADMINISTRACION DE LA

CARRERA - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación formulada por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES El señor Rubén Darío Romero Caraballo, presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación - Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al trabajo y de petición, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas.  Pretensiones de la acción Solicita en síntesis que se tutelen los derechos fundamentales al trabajo y de petición y que en consecuencia, se ordene al Presidente de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, que de respuesta al derecho de petición y que ordene la reincorporación a la lista de aspirantes al concurso de méritos que se encuentra en trámite para proveer cargos en el área administrativa de la Fiscalía General de la Nación y la inclusión en la segunda citación para la prueba escrita. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: Manifiesta que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación – Dirección Nacional

Administrativa y Financiera el 27 de febrero de 1997, y en la actualidad ejerce el cargo de Profesional Especializado I de la Sección de Construcciones. Se inscribió a la convocatoria N° 001-2008 para el cargo de Profesional Especializado I – Sección Construcciones. En virtud de la expedición del Acto Legislativo N° 001 de 2008 de 26 de diciembre de 2008, la administración expidió la Resolución N° 0906 de 26 de agosto de 2009, por medio de la cual ordenó la inscripción extraordinaria en el Registro Único de Inscripción en Carrera -RUICde la Fiscalía General de la Nación. Atendiendo la legalidad de la que estaban revestidos tales actos, desapareció la necesidad de presentar el examen al que convocó la Comisión Nacional de Carrera –CNAC-, pues optó por quedarse en el cargo de Profesional Especializado I, cargo que ocupó desde antes de septiembre de 2004 y frente al que el mencionado acto legislativo y el acto administrativo expedido por la Fiscalía General de la Nación le reconocieron derechos de carrera administrativa. La Corte Constitucional al revisar el acto legislativo que fue declarado inconstitucional, se pronunció no sólo en lo que tiene que ver con aspectos formales, sino frente a derechos laborales y además de manera retroactiva, por lo que nace nuevamente la necesidad de presentar el examen, al que no concurrió por la expedición de los actos de la administración. En desarrollo de las convocatorias Nos. 001 y 002 de 2008, la Fiscalía realizó una

segunda citación a pruebas escritas para el 4 de octubre de 2009, por lo que solicitó al presidente de la CNAC, mediante los oficios de 10 de septiembre de 2009, la inclusión en el listado y la correspondiente citación a la prueba. No obstante, no se ha dado respuesta en ningún sentido a las peticiones, circunstancia que la entiende como una negativa a convocarlo, contraviniendo los postulados de la Corte Constitucional que reiteradamente ha señalado su posición frente al desempeño de los cargos públicos previstos en el artículo 40-7 de la Constitución y el derecho a los trabajadores a la estabilidad y demás garantías consagradas en el artículo 53 ibídem. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación expuso que dentro de las convocatorias 001-2008 a 015 -2008, no se previó la aplicación de más de una prueba de conocimientos, así en los términos de las mismas no estaba contemplada la obligación del concurso de programar una segunda prueba para aquellos aspirantes que acreditaran una situación de fuerza mayor. El actor al momento de la inscripción declaró bajo la gravedad de juramento que conocía y aceptaba los términos de la convocatoria a la cual se inscribió entre estos, que la prueba general de conocimientos se realizaría en una fecha y una sola vez. Atendiendo las situaciones de fuerza mayor y caso fortuito, que presentaron algunos aspirantes el 3 de mayo de 2009, día de la prueba, se estudió y aprobó la aplicación de un segundo examen que permitiera a los participantes cumplir con la fase eliminatoria del proceso de selección.

A las personas que no presentaron el examen pero que demostraron casos de hecho fortuito o fuerza mayor que les impidió la presentación, la CNAC de la Fiscalía General de la Nación dio una nueva fecha para la presentación de los exámenes, sin embargo, el actor no demostró ninguna de esas circunstancias. El demandante hace parte de una clasificación jurídica diferente, pues es de aquellas personas que no presentaron el examen eliminatorio por considerar que eran beneficiarios del acto legislativo 001 de 2008. Respecto a esa circunstancia la Comisión en sesión de 17 de septiembre de 2009, inició el análisis del tema de dichas personas sin resolver nada, por esa razón el tema se encuentra en trámite de decisión. Consideró que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos del actor, puesto que tiene otros mecanismos de defensa que deben ser debidamente realizados, como esperar a la respuesta que la entidad decida sobre su caso, la cual está en término para presentarse. El amparo que solicita a través de esta acción resulta improcedente porque no se configuran los supuestos previstos en el artículo 86 del la Constitución Política y el 5° del Decreto 2591 de 1991, en vista de que la Fiscalía General de la Nación no ha incurrido en acto u omisión que se pueda considerar como violación de los derechos de petición, debido proceso e igualdad invocados. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la providencia impugnada decretó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos del actor, ordenó que en el término de las cuarenta y ocho

horas siguientes al levantamiento de la suspensión del concurso de méritos – convocatoria 002 de 2008, el Presidente de la Comisión Nacional de Administración de la Fiscalía General de la Nación, reincorpore al actor en la lista de admitidos al concurso de méritos para proveer el cargo de carrera de Profesional Especializado I, Grupo 4, en el área administrativa y financiera de la misma, en la convocatoria 002 de 2008 y la correspondiente citación para realizar la respectiva prueba escrita. Para adoptar tal decisión, consideró en primer lugar que no existe vulneración del derecho de petición por parte de la autoridad pública demandada. Precisó que los efectos retroactivos de la decisión de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008 que la Corte Constitucional dispuso en la sentencia C-588 de 2009, además de dejar sin efecto la Resolución 906 de 2009, que ordenó la inscripción extraordinaria del actor en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Fiscalía General de la Nación, reanudó el trámite del concurso de méritos (convocatoria 002 de 2008) que la autoridad pública demandada no continuó respecto del actor por encontrarse amparado por el acto legislativo mencionado. En consecuencia, concluyó que se configura una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos, por cuanto la dependencia estatal demandada no lo incluyó en la segunda citación para presentación de la prueba escrita dentro del concurso de méritos de la convocatoria 002 de 2008, en la que se encontraba admitido al momento de entrar en vigencia el acto legislativo 01 de 2008 declarado inexequible con efectos

retroactivos. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión anterior la Jefe de la Oficina de Personal y Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación la impugnó. Con fundamento en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, agregó que el actor renunció voluntariamente a su participación cuando aún no se le había reconocido ningún derecho, pues la Resolución mediante la cual se ordenó su inscripción en carrera, es de 26 de agosto de 2009 y la prueba general de conocimientos se llevó a cabo el 3 de mayo anterior, por lo cual, todavía no tenía certeza de la inscripción extraordinaria. Al momento de la aplicación de la prueba, esto es, 3 de mayo de 2009, el actor aún no tenía la certeza de que sería inscrito en carrera y corrió el riesgo de no presentarse a la misma, pese a las sugerencias que le hizo la entidad de que todos participaran, para prevenir una eventual inconstitucionalidad del acto legislativo. Sin embargo no se presentó estando citado y hoy pretende que su omisión sea subsanada mediante la presente acción. CONSIDERACIONES La acción de tutela concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, consagra la posibilidad de reclamar ante los jueces, bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares, siempre que no disponga de otro medio de defensa judicial y salvo que existiendo se trate de evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto el actor manifiesta que esta vinculado a la Fiscalía General de la Nación – Dirección Administrativa y Financiera desde del 27 de febrero de 1997 y que actualmente ejerce el cargo de Profesional Especializado I de la Sección de Construcciones, que se inscribió oportunamente a la convocatoria N° 001-2008, para el cargo que actualmente ocupa. En virtud del Acto Legislativo N° 01 de 26 de diciembre de 2008, la entidad demandada expidió la Resolución N° 906 de 26 de agosto de 2009, por medio de la cual ordenó su inscripción extraordinaria en el Registro Único de Inscripción en Carrera –RUICde la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón y atendiendo la legalidad de la que estaban revestidos los actos, desapareció la necesidad de presentar el examen al que convocó la Comisión Nacional de Carrera y al que en efecto no se presentó, siguiendo en el ejercicio del cargo de carrera que desempeñaba en provisionalidad desde septiembre de 2004 en la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación. En apoyo de lo anterior, el demandante solicita que se ordene dar respuesta de fondo a la petición que presentó el 10 de septiembre de 2009 y que sea reintegrado en la lista de admitidos del concurso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación, en la convocatoria 002 de 2008 y se ordene la correspondiente citación para la presentación del examen escrito. Lo anterior en consideración a que si bien es cierto fue admitido en dicha

convocatoria, también lo es que no se presentó a la prueba que se programó para el 3 de mayo de 2009, toda vez que con la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2008, nació el derecho a ser inscrito en carrera de manera extraordinaria y como ya se expuso así se hizo mediante la Resolución 906 de 2009. Ahora bien, mediante el Acto Legislativo 001 de 2008 se adicionó el parágrafo transitorio del artículo 215 de la Constitución Política, allí se dispuso que durante un tiempo de 3 años, contados a partir de la entrada en vigencia del acto, la Comisión Nacional del Servicio Civil, implementaría los mecanismos necesarios para la inscripción en carrera administrativa en forma extraordinaria y sin necesidad del concurso público, de los servidores que acrediten que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 estaban ocupando cargos de carrera vacantes en forma definitiva, en calidad de provisionales o de encargados del sistema de carrera, que cumplan las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercer el cargo; y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Así mismo, dispuso que iguales derechos se aplicarían a los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término de 3 años, debía adelantar los trámites respectivos de la inscripción. Esta Corporación indicó en oportunidades anteriores que las previsiones del acto legislativo 001 de 2008, eran aplicables a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, entidad que al tenor de lo dispuesto en el artículo 3° numeral 2° de la

Ley 909 de 2004 tiene sistema especial y especifico de carrera, como lo exigía aquel. Dicho acto también dejó sentado que mientras se cumplía el procedimiento por él delimitado, se debían suspender todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se adelantan sobre los cargos ocupados por empleados a los que les asiste el derecho de inscripción extraordinaria en carrera administrativa. Con fundamento en lo anterior procedía la inscripción de servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, de manera extraordinaria en carrera administrativa, una vez acreditaran los requisitos trazados por el acto legislativo 001 de 2008, dentro del plazo otorgado a la entidad respectiva para que implementara los mecanismos para dicha inscripción. Fue así como el señor Romero Caraballo fue inscrito en carrera mediante Resolución 906 de 26 de agosto de 2009. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia de 27 de agosto de 2009, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, declaró inexequible el acto legislativo 01 de 2008 que adicionó el artículo 125 de la Constitución Política. En el numeral segundo señaló lo siguiente: “Esta sentencia tiene efectos retroactivos y, por tal razón, se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo N° 01 de 2008, se hayan realizado.” No cabe duda de los efectos retroactivos del fallo de inconstitucionalidad antes

citado, esto es, los actos administrativos mediante los cuales se hicieron inscripciones extraordinarias en carrera administrativa de las personas que se beneficiaban por la reforma constitucional, quedaron sin efectos jurídicos. En el presente asunto ocurrió con la Resolución 906 de 26 de agosto de 2009. También, se reanudaron los concursos de méritos que en virtud del acto legislativo 01 de 2008, se habían suspendido. La convocatoria 002 de 2008, para proveer el cargo de profesional especializado I que desempeñaba el actor se aplazó hasta el 3 de mayo de 2009, cuando se llevó a cabo la correspondiente prueba escrita. La Sala comparte lo expuesto por el Tribunal al considerar que el actor en virtud de los principios de buena fe y confianza legítima renuncio a participar en el concurso de méritos al no presentar la prueba escrita programada para el 3 de mayo de 2009, pues el 14 y 30 de abril del mismo año, había solicitado la inscripción extraordinaria en carrera administrativa con fundamento en el acto legislativo 01 de 2008. A dicha solicitud se accedió en virtud de la Resolución 906 de 2009. Al declararse inexequible el acto legislativo 01 de 2008 y además con efectos retroactivos, no puede pasarse por alto la situación en la que estaba el demandante cuando entró en vigencia dicho acto, pues había sido admitido en el concurso de méritos para proveer el cargo de carrera de Profesional Especializado I, Grupo 4, área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación en la convocatoria 002 de 2008, dado que la Comisión Nacional de

Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdo 001 de 2009 decidió que el proceso de selección que se adelantaba en ese momento en la entidad continuaría respecto de aquellos que de acuerdo con la reforma constitucional no tuvieran derecho a la inscripción extraordinaria en carrera. En ese orden de ideas, se considera que al actor se le restableció la oportunidad de participar en el concurso de méritos al que como ya se vio, fue admitido antes de entrar en vigencia el acto legislativo 01 de 2008 y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo de la sentencia C-588 de 2009. Por tanto la entidad demandada debió incluirlo en la segunda citación para examen escrito. En consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal que accedió a las súplicas de la presente acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 13 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decretó la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos interpuesta por el señor Rubén Darío Romero Caraballo. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO