CE-25000-23-15-000-2009-01483-01(AC)-2009

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Causales de exención / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - No exime ser padre de menor de edad Se tiene que por virtud de la Constitución y de la ley, la prestación del servicio militar es de carácter obligatorio y excepcionalmente puede eximirse del mismo cuando se cumple alguno de los supuestos consagrados en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993. De conformidad con ese artículo, se tiene que una de las causales de exención para prestar el servicio militar, es el ser hijo único, hombre o mujer, de matrimonio de unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre soltera; más no así el ser padre de menor de edad. En el caso propuesto, el actor manifiesta que está exento de prestar el servicio militar, por cuanto, es hijo único de mujer viuda y está cargo del sustento de su madre.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 – ARTICULO 28

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01483-01(AC)

Actor: HARVIN RAMIREZ GAMEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO

NACIONAL Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 20 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que negó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor HARVIN RAMÍREZ GÁMEZ, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional -, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la locomoción y a la igualdad.

A. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor HARVIN RAMÍREZ GÁMEZ es hijo único y está a cargo de la manutención de su madre, quien enviudó hace mucho tiempo. También es padre de un menor de 2 años de edad.

En el mes de junio de 2009 fue reclutado por el Ejército Nacional y enlistado en el Batallón de Caballería Tequendama, obligándolo a prestar el servicio militar. Luego de informar a las autoridades de ser hijo único y padre de un menor de 2 años, fue obligado a firmar una serie de documentación donde aceptaba que tenía más hermanos y que no tenía hijos. Después de 3 meses de reclutamiento solicitó permiso el cual le fue concedido. En varias oportunidades ha solicitado que se le resuelva su situación militar, “pero ha sido imposible”. En igual sentido la señora LUZ MARINA GÁMEZ, madre del actor, ha pedido la “baja” del señor RAMÍREZ GÁMEZ. Este hecho le ha causado graves perjuicios, pues por la falta de ese documento, no ha podido ingresar a laborar.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Me sea dada la baja por parte del Ejército Nacional, Batallón

de Caballería – Tequendama – y se proceda a expedir la correspondiente libreta militar por ser un ciudadano que por las condiciones de hijo único y padre de un menor de dos años, estoy excepto (sic) de prestar el servicio militar de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993. (…) SEGUNDO: Se me sean (sic) amparados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y los que tiene que ver con los artículos contenidos en la Carta Política Artículos 24, 25 26 y 28…”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección - D - , mediante auto del 6 de octubre de 2009 se ordenó notificar a las partes (fl. 19).

C. Oposición El Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No.10 “Tequendama”, señaló que revisada la hoja de datos y estudio de seguridad personal, suscritos por el actor, no se indicó que era padre de un menor de dos años y mucho menos aportó el registro civil de nacimiento del menor. Manifestó que tiene un hermano de 29 años de edad de nombre JULIÁN RAMÍREZ.

El señor RAMÍREZ GÁMEZ firmó bajo la gravedad del juramento, el documento “freno extralegal” en el cual señala que no tiene ninguna exención de ley para la prestación del servicio militar. Adicionalmente se afirma por el accionado que no obra solicitud de desacuartelamiento efectuada por el actor. Precisó que el señor HARVIN RAMÍREZ GÁMEZ incurrió en el delito de deserción, como quiera que desde el 21 de septiembre de 2009 salió de la

unidad, y no ha regresado. Tales hechos fueron puestos en conocimiento del Juzgado 74 de Instrucción Penal Militar.

D. Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia del 20 de octubre de 2009, NEGÓ la acción de tutela.

Como fundamento de esa decisión adujo que los hechos de la demanda de tutela no concuerdan con el material probatorio. Afirmó que en el Formato No.3 para ingreso de soldados bachilleres, regulares y profesionales “el espacio establecido para manifestar la existencia de hijos se encuentra en blanco”, y en relación con el señalamiento del actor de ser hijo único, en dicho formato, el señor RAMÍREZ GÁMEZ señaló que tiene un hermano de 29 años de edad, de ocupación enfermero, de nombre JULIÁN RAMÍREZ, que reside en Fontibón. Ante la ausencia de pruebas, el Tribunal solicitó al actor que allegara al proceso las supuestas peticiones realizadas ante la entidad demandada y el registro civil perteneciente al hijo del cual es padre. El 15 de octubre de 2009 la madre del actor LUZ MARINA GÁMEZ aportó fotocopia del registro civil de nacimiento del menor HARVIN STIVEN RAMÍREZ PÉREZ, y manifestó que no tenía fotocopias de las peticiones elevadas ante el Ejército Nacional, y que el actor no se hizo presente porque estaba laborando. Por lo anterior, concluyó el Tribunal que “… el actor tiene un hijo que nació el 9 de diciembre de 2008; en segundo lugar que tiene un hermano llamado JULIÁN

RAMÍREZ OCAMPO de 29 de años de edad según su propio dicho ante el Ejército Nacional; y que su madre es viuda desde el 26 de mayo de 1990. Ante esta situación cabe resaltar que aunque el actor posee un hijo, ésta no es una causal de exención de las contempladas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993 y el hecho que su madre sea viuda no es suficiente para eximirlo de prestar el servicio militar puesto que tiene un hermano, hecho éste que fue afirmado en dos ocasiones ante la entidad demandada por él mismo actor…”.

E. Impugnación La parte actora IMPUGNÓ la anterior decisión, reiterando los mismos argumentos expuestos en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción el señor HARVIN RAMÍREZ GÁMEZ pretende que se resuelva su situación militar, por cuanto, es padre de un menor

de 2 años e hijo único que responde por la manutención de su madre quien es enferma. El artículo 216 de la Constitución Política dispone que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas (inc. 2º). Además, delegó en el legislador la determinación de condiciones para la exención y las prerrogativas por su prestación. Mediante la Ley 48 de 1993 se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización, prescribiendo que todos los varones colombianos están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad. El artículo 28 de la mencionada ley consagra las causales de exención del servicio militar, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar, a saber: “a. Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto; b. Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorios la pérdida de sus derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación; c. El hijo único, hombre o mujer, de matrimonio de unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre soltera; d. El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; e. El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho

hijo vele por ellos; f. El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; g. Los casados que hagan vida conyugal; h. Los inhábiles relativos y permanentes;

1. Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos, que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo…”.

Con base en lo anterior, se tiene que por virtud de la Constitución y de la ley, la prestación del servicio militar es de carácter obligatorio y excepcionalmente puede eximirse del mismo cuando se cumple alguno de los supuestos consagrados en el transcrito artículo 28 de la Ley 48 de 1993. De conformidad con ese artículo, se tiene que una de las causales de exención para prestar el servicio militar, es el ser hijo único, hombre o mujer, de matrimonio de unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre soltera; más no así el ser padre de menor de edad. En el caso propuesto, el actor manifiesta que está exento de prestar el servicio militar, por cuanto, es hijo único de mujer viuda y está cargo del sustento de su madre. Obran en el expediente dos declaraciones extraproceso rendidas ante el Notario Doce del Círculo de Bogotá por las señoras ANA MARÍA MARÍN LÓPEZ y

LUCINDA ACUÑA, según las cuales conocen al señor HARVIN RAMÍREZ GÁMEZ y a la señora LUZ MARINA GÁMEZ CUERVO, desde hace 6 y 10 años, respectivamente, y aseguran que la señora GÁMEZ CUERVO no trabaja y depende económicamente de su hijo HARVIN RAMÍREZ GÁMEZ. Así mismo, un documento suscrito por el señor RAMÍREZ GÁMEZ mediante el cual manifiesta bajo la gravedad del juramento que no se encuentra incurso en ninguna de las causales de exención para la prestación del servicio militar, como la de ser hijo único de madre viuda. Sin embargo, del Formato No.3 para ingreso de soldados bachilleres, regulares y profesionales, el actor consignó que tiene un hermano de nombre JULIÁN RAMÍREZ OCAMPO de 29 años de edad y profesión enfermero. De manera que dando un verdadero alcance a la disposición que consagra la exención, se tiene que si bien es cierto que tanto HARVIN y JULIÁN tienen un padre común, el señor EVARISTO RAMÍREZ OCAMPO, también lo es que el deber de asistencia para con la señora LUZ MARINA GÁMEZ CUERVO sólo le corresponde a su hijo. Pese a ello, ante la falta de manifestación del actor sobre la exención que ahora plantea, hay que decir que el Ejército Nacional al momento de la incorporación a las filas no tenía elementos de juicio suficientes para determinar si procedía o no la exención. Ahora bien, el actor pudo solicitar en la eventualidad de no haberlo hecho con anterioridad al reclutamiento, su exclusión de las filas por estar incurso en la causal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, lo cual no se demostró en el caso

propuesto. En consecuencia, y por cuanto no se logró probar la violación de ningún derecho fundamental del actor, la Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda. No obstante, se adicionará el fallo impugnado, en el sentido de conminar al Ejército Nacional a revisar, con base en las pruebas que obran en el expediente, la exoneración de la prestación del servicio militar obligatorio con base en la literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. CONFÍRMASE el numeral primero de la parte resolutiva del fallo impugnado, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. ADICÍONASE la parte resolutiva del fallo impugnado. En consecuencia, CONMÍNASE al Ejército Nacional para que, con base en las pruebas que obran en el expediente revise, la exoneración de la prestación del servicio militar obligatorio con base en la literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ