CE-25000-23-15-000-2009-01655-01(AC)-2010

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Carácter fundamental / REGIMENES PENSIONALES - Clases Aclarado el carácter fundamental de la Seguridad Social, tenemos que con la Ley 100 de 1993, el legislador creo el Sistema de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regimenes pensiónales excluyentes: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. El primero definido como “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas” constituyendo los aportes de los afiliados y sus rendimientos un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones a quienes obtengan la calidad de pensionados cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas cotizadas. Correspondiéndole su administración al Instituto de Seguros Sociales y a los fondos, cajas o entidades de seguridad social del sector público o privado existentes al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993. El segundo conceptualizado como “el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”. En este, los aportes son depositados en una cuenta individual de ahorro constituida a titulo personal, existiendo por tanto una relación directa entre el capital ahorrado y la pensión; garantizando la pensión de vejez exclusivamente cuando se haya reunido en dicha cuenta el capital necesario para financiarla, no siendo necesario el cumplimiento de una edad ni un número de semanas de cotización determinado, como sucede en el régimen de prima

media con prestación definida. Y aunque la afiliación a estos regimenes es obligatoria la selección de uno de ellos es libre y voluntaria, y una vez efectuada la selección inicial se tiene la posibilidad de trasladarse de un régimen al otro, solo si se cumplen las condiciones establecidas en la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 31 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 59 / DECRETO 692 DE 1994 – ARTICULO 4 / DECRETO 692 DE 1994 – ARTICULO 5

NOTA DE RELATORIA: Sobre la seguridad social como derecho fundamental:

Corte Constitucional, sentencia T-168 de 2009, M.P.: Humberto Sierra Porto. REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Se pierde la protección del régimen de transición / REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Personas amparadas con régimen de transición pueden regresar a régimen de prima media Si el beneficiario del régimen de transición escoge el régimen de ahorro individual con solidaridad, pierde la protección del primero, debe por tanto cumplir con los requisitos de la ley 100 de 1993 para tener acceso a la pensión de vejez, y no podrá hacerlo bajo el amparo de las normas anteriores aunque estas le sean mas favorables, como sucede con la Señora Zuleima Josefa Rubio Silva. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado en sede de tutela que algunas personas amparadas por el régimen de transición que hayan escogido

previamente el régimen de ahorro individual con solidaridad pueden regresar en cualquier momento al régimen de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la posibilidad de volver al régimen de prima media de las personas amparadas con el régimen de transición: Corte Constitucional, sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y T-168 de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01655-01(AC)

Actor: ZULEIMA JOSEFA RUBIO SILVA

Demandado: CITICOLFONDOS Y OTRO Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la providencia de 18 de noviembre de 2009, por medio de la cual la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la protección de los derechos fundamentales constitucionales invocados por la Señora Zuleima Josefa Rubio Silva, en ejercicio de la presente accion.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda La Señora Zuleima Josefa Rubio Silva, obrando en nombre propio mediante escrito radicado el 3 de noviembre de 2009, instauró acción de tutela para la

protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social, violados a su juicio por el I.S.S. y Citi COLFONDOS. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita que: “(…) solicito a ese Honorable Tribunal que se tutele el derecho Constitucional fundamental a la IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, el Derecho A LA SEGURIDAD SOCIAL, con ocasión de la negativa del Instituto de los Seguros Sociales y de la AFP Privada Citi COLFONDOS de facilitar y permitir mi traslado del régimen de ahorro privado al de prima media con prestación definida, y en consecuencia: - Se disponga que, como mecanismo transitorio y mientras la Jurisdicción Ordinaria decide sobre el particular, se ORDENE a la Administradora de Régimen de Pensiones AFP privada Citi COLFONDOS y al INSTITUTO DE

LOS SEGUROS SOCIALES I.S.S., GERENCIA II DE ATENCION AL

PENSIONADO SECIONAL CUNDINAMARCA y/o VICEPRESIDENCIA DE

PENSIONES, MI TRASLADO INMEDIATO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA ADMINISTRADO POR EL I.S.S, e inicie los tramites para trasladar todo el ahorro que yo haya efectuado de COLFONDOS al I.S.S, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media.” (Fl. 17) Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- Manifiesta que nació el 5 de octubre de 1957, es decir que a la fecha cuenta

con más de 52 años de edad. 2.- Expresa que ha prestado sus servicios por más de 25 años, en entidades públicas y privadas, como se muestra en el siguiente cuadro:

VINCULACION

NOMBRE DE ENTIDAD DESDE HASTA

INSTITUTO NACIONAL DE ENTIDAD

SALUD Jul-82 Mar-93 PUBLICA

SUPERINTENDENCIA ENTIDAD

NACIONAL D+E SALUD Mar-93 Feb-04 PUBLICA

EMPRESA INCONTEC Feb-04 Ene-09 PRIVADA 3.- Indica que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenia más de 10 años de servicio y más de 35 años de edad. 4.- Dice que por una mala información sobre los beneficios del régimen pensional, desde el año 1999 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad administrado por una AFP privada, la cual actualmente es Citi COLFONDOS. 5.- Señala que en virtud de las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional comprendió que le era mas favorable el régimen de prima media con prestación definida, por lo cual para hacer efectivo el traslado solicitó y firmó formato de afiliación al I.S.S. el 2 de julio de 2008. 6.- Aduce que como el I.S.S. no le recibió el formato de traslado de régimen y no había recibido respuesta sobre dicha negativa presentó ante la Gerencia del I.S.S. varios derechos de petición, el primero radicado bajo el No.166185 del 6 de agosto de 2008 y el último radicado bajo el No.228557 el 30 de octubre de 2008.

7.- Menciona que en respuesta de una de sus peticiones, según radicado No. SGPCC-754, la Coordinadora de la Oficina de Participación Ciudadana le manifestó que su petición, por competencia, había sido trasladada a la Vicepresidencia de Pensiones. 8.- Estima que como las respuestas de fondo a sus derechos de petición no fueron dadas por el I.S.S., por lo que interpuso acción de tutela, la cual correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogota, despacho que le amparó su derecho fundamental de petición y ordenó al I.S.S. que le respondiera el fundamento jurídico de la negativa de no aceptar el traslado de régimen pensional. 9.- Expresa que mediante oficio de 18 de diciembre de 2008 el Jefe de la Oficina del Departamento Nacional de Afiliados, señaló que se había logrado establecer que su permanencia fue definida para el régimen de ahorro individual, en cumplimiento al Decreto 3800 de 2003, y en la respuesta al Juzgado de tutela se indicó que no era posible el traslado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el I.S.S. por no cumplir con la Ley 797 de 2003. II.- La respuesta de las entidad demandada 1.- La presente acción de tutela fue notificada a CITI COLFONDOS S.A. quién la respondió indicando básicamente que: La señora Rubio tiene cuenta activa en el fondo de pensiones obligatorias de CITI COLFONDOS desde el 17 de mayo de 2002, sin que a la fecha hubiere radicado solicitud de pensión de vejez en dicho fondo. Precisa que para que el ISS presente la solicitud de traslado el afiliado debe

diligenciar un nuevo formulario de vinculación al ISS, para que esa administradora les pueda solicitar el traslado. Una vez el ISS presente la solicitud de traslado de régimen, CITI COLFONDOS procederá a enviar la información relacionada con el valor de la cuenta de ahorro individual al ISS, para que esa entidad defina si es procedente o no el traslado de régimen. Advierte por tanto, que la viabilidad del traslado no depende del concepto de CITI COLFONDOS, sino del propio Seguro Social como administradora de pensiones, ya que debe verificar en su base de datos que el afiliado cumplió con el régimen de transición (número de semanas cotizadas a 1 de abril de 1994) y que el saldo de la cuenta de ahorro individual no puede ser inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez correspondiente en caso que hubiere permanecido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.. En ese orden de ideas y hasta que el ISS no solicite el traslado del Régimen de la Señora Rubio esta continuara validamente afiliada a CITI COLFONDOS, sin que por esa sola razón se estén vulnerando derechos fundamentales de la demandante. 2.- Por su parte, el Presidente del I.S.S. dio respuesta a esta acción, informando que mediante oficio PISS No 13771 remitió el asunto al Señor José Bocanegra González, en cumplimiento de los establecido en la Resolución No. 6277 de 7 de diciembre de 2007, y a lo señalado en el articulo 33 del Código Contencioso Administrativo, para que atendiera la solicitud de la actora en la acción de tutela. III.- El fallo impugnado

En fallo de 18 de noviembre de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” denegó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social invocados por la señora Zuleima Josefa Rubio Silva, manifestando básicamente que: Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala de decisión del Tribunal colige que la actora a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es al 1º de abril de 1994, no cumplía con el requisito de los 15 años de servicio cotizados, motivo por el cual no es procedente ordenar su traslado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Seguro Social, así como tampoco el traslado, de la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Así las cosas, se tiene que las entidades demandadas han actuado conforme a la ley, y por ende no han vulnerado derecho alguno a la actora. Por lo que en el presente caso se impone denegar el amparo solicitado. IV.- La impugnación La actora en escrito de 25 de noviembre de 2009 formula apelación contra el fallo del 18 de noviembre del mismo año proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C”, señalando que para el primero de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, tenia mas de 10 años de servicio y mas de 35 años de edad, es decir, conforme al articulo 36 de

la Ley 100 de 1993, reunía uno de los dos requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, y como quiera que existe unidad de criterio en cuanto a la protección de quien es beneficiario del régimen de transición, el problema radica en saber si se debe cumplir con los dos requisitos previstos en el articulo 36 de la ley 100 de 1993 o uno como ocurre en su caso. Alega que estando acreditado que es beneficiaria del régimen de transición, debe por tanto ser objeto de protección sus derechos y ordenarse al I.S.S y a Citi COLFONDOS , el traslado inmediato del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida. Expresa por ultimo, que el Tribunal desbordó el sentido y alcance de la norma sustancial, y que es evidente el desconocimiento y la falta de análisis de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, de las pruebas que demuestran de manera incontestable la vulneración y agravio a los derechos humanos fundamentales de la demandante. V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende la demandante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social, violados a su juicio por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo del Cundinamarca con la sentencia de 18 de noviembre de 2009, que negó la protección de los derechos invocados. En ese contexto, con miras a la protección de tales derechos solicita que se ordene a la entidad demanda: “(…) solicitó a ese Honorable Tribunal que se tutele el derecho Constitucional fundamental a la IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, el

Derecho A LA SEGURIDAD SOCIAL, con ocasión de la negativa del Instituto de los Seguros Sociales y de la AFP Privada Citi COLFONDOS de facilitar y permitir mi traslado del régimen de ahorro privado al de prima media con prestación definida, y en consecuencia: - Se disponga que, como mecanismo transitorio y mientras la Jurisdicción Ordinaria decide sobre el particular, se ORDENE a la Administradora de Régimen de Pensiones AFP privada Citi COLFONDOS y al INSTITUTO DE

LOS SEGUROS SOCIALES I.S.S., GERENCIA II DE ATENCION AL

PENSIONADO SECIONAL CUNDINAMARCA y/o VICEPRESIDENCIA DE

PENSIONES, MI TRASLADO INMEDIATO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA ADMINISTRADO POR EL I.S.S, e inicie los tramites para trasladar todo el ahorro que yo haya efectuado de COLFONDOS al I.S.S, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso que hubiera permanecido en el régimen de prima media.” (FL. 17) En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos

señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. En cuanto al debido proceso, tenemos que la Corte en reiteradas ocasiones ha dicho: “Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción". "En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional". "Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que

pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias”.1 Dado que en el caso sub examine la Señora Zuleima Josefa Rubio Silva considera vulnerado su derecho a la seguridad social por CITI COLFONDOS al negarle la autorización de su traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, se tiene que: En lo referente a la Seguridad Social como derecho fundamental, la Corte 1 Sentencia C-214/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell Constitucional en la Sentencia T168 de 2009 ha dicho: “La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social. El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su

voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna.” Aclarado el carácter fundamental de la Seguridad Social, tenemos que con la Ley 100 de 1993, el legislador creo el Sistema de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regimenes pensiónales excluyentes: el régimen solidario de prima media con prestación definida2 y el régimen de ahorro individual con solidaridad3. El primero definido como “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una

2 Articulo 4 del Decreto Reglamentario 692/94 3 Articulo 5 del Decreto Reglamentario 692/94 indemnización, previamente definidas” constituyendo los aportes de los afiliados y sus rendimientos un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones a quienes obtengan la calidad de pensionados cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas cotizadas.4 Correspondiéndole su administración al Instituto de Seguros Sociales y a los fondos, cajas o entidades de seguridad social del sector público o privado existentes al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993. El segundo conceptualizado como “el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”5. En este, los aportes son depositados en una cuenta individual de ahorro constituida a titulo personal, existiendo por tanto una relación directa entre el capital ahorrado y la pensión; garantizando la pensión de vejez exclusivamente cuando se haya reunido en dicha cuenta el capital necesario para financiarla, no siendo necesario el cumplimiento de una edad ni un número de semanas de cotización determinado, como sucede en el régimen de prima media con prestación definida. Las cuentas de ahorro pensional conforman un fondo administrado por entidades privadas que hacen parte del sistema financiero y que se encuentran sometidas a la inspección y vigilancia del Estado. Y aunque la afiliación a estos regimenes es obligatoria la selección de uno de ellos es libre y voluntaria, y una vez efectuada la selección inicial se tiene la posibilidad de trasladarse de un régimen al otro, solo si se cumplen las

condiciones establecidas en la Ley 100 de 1993. En virtud del articulo 36 de la mencionada Ley, se previó un régimen de transición para personas que al momento de su entrada en vigencia estuvieran próximas a cumplir los requisitos de vejez, consistiendo en que se les permitiría pensionarse con el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas anteriores a la ley 100 de 1993, teniendo como finalidad no frustrar la expectativa de este grupo de personas a adquirir la pensión de vejez, a favor de tres categorías de trabajadores: los hombres de mas de cuarenta años; las mujeres de treinta y 4 Articulo 31 de la Ley 100 de 1993 5 Articulo 59 de la Ley 100 de 1993 cinco ; y los hombres y mujeres que tuvieran mas de quince años de trabajo, independientemente de su edad6, y que se deben cumplir antes de entrar en vigencia la ley. Ahora, atendiendo a la petición formulada por la actora en la presente acción, es dado mencionar qué normas regulan la posibilidad de traslado entre los regimenes, específicamente en el caso de las personas que cumplen con el requisito para estar cobijado dentro del régimen de transición, como sucede con la Señora Zuleima Josefa Rubio Silva. Según el artículo 36, inciso 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, sobre las personas beneficiarias del régimen de transición: “ (…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas

voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…)”. Es decir que si el beneficiario del régimen de transición escoge el régimen de ahorro individual con solidaridad, pierde la protección del primero, debe por tanto cumplir con los requisitos de la ley 100 de 1993 para tener acceso a la pensión de vejez, y no podrá hacerlo bajo el amparo de las normas anteriores aunque estas le sean mas favorables, como sucede con la Señora Zuleima Josefa Rubio Silva. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado en sede de tutela que algunas personas amparadas por el régimen de transición que hayan escogido previamente el régimen de ahorro individual con solidaridad pueden regresar en cualquier momento al régimen de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 6 Articulo 36 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con las sentencia C-789 de 2002: “(…) el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince

años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley. A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría

desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derechodeber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión” (subrayado fuera del texto original). Y la sentencia C-1024 de 2004, en la que se resolvió: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C789 de 2002”.

De lo anterior se concluye en la sentencia T-168 de 18 de marzo de 20097 que: “ (..) a estas personas no les son aplicables ni las consecuencias ni las limitaciones y prohibiciones de traslado de los artículos 36 (inciso 4 y 5) y 13 (literal e) de la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: 7 Sentencia T-168/09, M.P.: Humberto Sierra Porto (i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. (ii)Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media, por haber devenido esta exigencia en un imposible a causa de un cambio normativo.” Una vez realizado el análisis de los anteriores supuestos y contextualizándolos al caso en concreto, la Sala encuentra que: En relación al derecho a la igualdad, no se prueba dentro del expediente la existencia de otra persona que en las mismas condiciones se le haya concedido la petición de traslado. Con respecto al debido proceso, se tiene que el I.S.S., Citi COLFONDOS y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, se han circunscrito al cumplimiento de las normas constitucionales y legales para darle tramite a la acción de tutela y a las peticiones instauradas por la parte actora, respondiendo de fondo y resolviendo conforme a derecho. Y por ultimo, sobre el derecho a la seguridad social, no hubo violación alguna del

mismo, ya que la Señora Zuleima Josefa Rubio no cuenta con