CE-25000-23-15-000-2009-01687-01(AC)-2010

RECONOCIMIENTO DE PENSION – Procedencia excepcional de la tutela / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES – Procedencia Excepcional de la tutela / RETIRO DEL SERVICIO SIN INCLUSION EN NOMINA DE PENSIONADOS – Improcedencia de la tutela por existencia de otro medio de defensa judicial / RETIRO DEL SERVICIO POR EDAD DE RETIRO FORZOSO – Improcedencia de la tutela por existir otro medio de defensa judicial Del contenido de la demanda y particularmente de la pretensión formulada, se desprende que el actor estima que el Ministerio del Interior y de Justicia al expedir la Resolución No. 887 del 1º de abril de 2009, transgredió sus derechos fundamentales al retirarlo del servicio sin la previsión de su inclusión en la nómina pensional del Seguro Social, y pretende que mediante esta acción de amparo se suspenda provisionalmente dicho acto administrativo hasta tanto cumpla con el requisito de las semanas cotizadas para obtener su pensión. Al respecto, en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha manifestado que la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la pensión de vejez, pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, el cual es la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, en sentencia T-762-08 ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia: 1. Cuando el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. “Uno de los

criterios determinantes ha sido el de la avanzada edad del peticionario(a), sobretodo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (71 años), pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a).” 2. cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. 3. Cuando el conflicto vaya a perder su razón de ser para el momento del fallo definitivo. De acuerdo con este pronunciamiento, teniendo en cuenta que el accionante tiene 65 años, y que no es posible que el conflicto vaya a perder su razón de ser para el momento del fallo definitivo, esta superioridad observa que, en esta oportunidad, los mecanismos ordinarios resultan idóneos y eficaces. Esta Sala observa, que la inconformidad del accionante ante lo dispuesto por el acto acusado, es susceptible de ser invocada ante la jurisdicción ordinaria laboral o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. El acto que quiere eliminar el accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad. Para sacarlo del universo jurídico la ley ha previsto la existencia de mecanismos idóneos, que incluyen la posibilidad de pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, que no puede ser sustituido por el juez de tutela, debe decretar al admitir la demanda, de

encontrarse fundada y probada la razón de esta medida cautelar, que se constituye en una herramienta eficaz para frenar los efectos de un acto administrativo ilegal y supuestamente lesivo de derechos subjetivos. El accionante tuvo a su alcance la posibilidad de instaurar los recursos ordinarios procedentes con el fin de controvertir la Resolución No. 887 del 1° de abril de 2009, por medio de la cual Ministerio del Interior y de Justicia lo retiró del servicio por cumplir con la edad de retiro forzoso, y la omisión en la que incurrió el actor, al no hacer uso de dichos medios de defensa no puede ser subsanada a través de la acción de tutela, bajo el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el juez de tutela. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia, se debe rechazar esta tutela, que sin lugar a dudas, resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia excepcional de la tutela frente al reconocimiento de pensión: Corte Constitucional, sentencia T-762-08.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01687-01(AC)

Actor: HENRY LONDOÑO NOREÑA

Demandado: NACION-MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 19 de noviembre de 2009, proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó la protección a los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES El señor HENRY LONDOÑO NOREÑA, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1º. El señor HENRY LONDOÑO NOREÑA laboró como funcionario del Ministerio del Interior y de Justicia desde el 10 de noviembre de 1997, contando para la época con 54 años de edad. El último cargo desempeñado fue el de Profesional Universitario código 2044, grado 10, de la Planta Global del Ministerio del Interior y de Justicia. 2° Mediante la Resolución No.887, del 1 de abril de 2009, aduciendo el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, el accionante fue retirado del servicio. 3º. En virtud del recurso de reposición interpuesto por el señor HENRY LONDOÑO NOREÑA contra el anterior acto administrativo, el Ministerio del

Interior y de Justicia, por medio de la Resolución No. 1713 del 12 de junio de 2009, confirmó la Resolución No. 887 de 2009. 4°. Con el fin de que le fuera reconocida su pensión de vejez, el accionante presentó solicitud al Seguro Social, la cual fue negada mediante la Resolución No. 1889 del 27 de enero de 2009, argumentando que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente con el número de semanas cotizadas requeridas.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…que se otorgue COMO MECANISMO TRANSITORIO, el amparo de tutela de los derechos fundamentales que se están viendo vulnerados por el Ministerio del Interior y de Justicia, al retirar de su cargo al señor HENRY LONDOÑO NOREÑA, sin la previsión de su inclusión en la nómina pensional del Seguro Social, y como consecuencia de dicha protección se suspenda provisionalmente la Resolución No. 887 del 1° de abril de 2009.“.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “B”-, mediante auto del 5 de noviembre se ordenó notificar a las partes (fl. 36).

C. Oposición  El MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA se opuso a las pretensiones de la acción y solicitó declarar improcedente la acción de amparo interpuesta o, en su defecto, negar las pretensiones del accionante, toda vez que no es posible

predicar amenaza o violación alguna de los derechos fundamentales por parte del Ministerio. Precisó que los servidores públicos vinculados a las entidades de orden nacional en su condición de empleados públicos poseen una relación legal y reglamentaria regida por una normatividad de carácter especial, de conformidad con los artículos 123 y 125 de la Constitución Política. Señaló que el artículo 125 inciso 4° de la Constitución Política, establece que el retiro del servicio de los empleados públicos se hará: “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo;(…) y por las demás causales previstas en la Constitución y la Ley”; de esta forma indicó que la Ley 909 de 2004 en su artículo 41 literal g contempla el retiro del servicio por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso. Adujo que al régimen de administración de personal le son aplicables los Decretos Nos. 2400 de 1968 y 3074 de 1969. El Decreto 2400 de 1968 en su artículo 25 dispone que la cesación definitiva de funciones se produce por retiro, con derecho a pensión, o por edad, y en su artículo 31 señala que todo empleado que cumpla la edad de 65 años será retirado del servicio y no será reintegrado.

D. Providencia Impugnada.

La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 19 de noviembre de 2009, DENEGÓ el amparo de los derechos fundamentales invocados dentro de la acción de tutela incoada. Consideró que no se probó por parte del accionante la trasgresión a los derechos fundamentales invocados, comoquiera que el señor HENRY LONDOÑO NOREÑA

es una persona de la tercera edad (65 años), a la cual le faltaron 47 semanas para pensionarse, bajo el requisito que exige 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la obtención del derecho pensional, o 35 para cotizar 1.000 semanas en cualquier tiempo, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En lo referente al retiro del servicio del accionante, argumentó que el Ministerio del Interior y de Justicia al proceder a la desvinculación del accionante, en aplicación a las normas de retiro forzoso del servicio – Ley 909 de 2004 – por tener la edad de 65 años, dió cumplimiento estricto al ordenamiento jurídico.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior providencia, alegando que pese a que no se configuren respecto de él los requisitos legales para obtener la pensión, debe procurarse por parte del Estado una protección integral especial en cuanto a las personas de la tercera edad, que permita la suspensión de la Resolución 887 de

2009. Afirmó que al ponderar los derechos que rigen el Estado Social de Derecho, se tiene que los derechos a la vida, a la salud y al mínimo vital deben prevalecer respecto de la aplicación de una norma administrativa, como lo es la que señala la edad de retiro forzoso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor HENRY LONDOÑO NOREÑA pretende que se le otorgue, como mecanismo transitorio, el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital, y, como consecuencia de dicha protección, se suspenda provisionalmente la Resolución No. 887 del 1° de abril de 2009, por medio de la cual el Ministerio del Interior y de Justicia retiró del servicio al accionante por cumplir con la edad de retiro forzoso. Esa demanda de tutela fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que en sentencia del 19 de noviembre de 2009 denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, al considerar que de conformidad con el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al señor HENRY

LONDOÑO NOREÑA le faltaron 47 semanas para pensionarse, bajo el requisito que exige 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la obtención del derecho pensional, o 35 para cotizar 1.000 semanas en cualquier tiempo. De igual forma señaló que la desvinculación del accionante por parte del Ministerio del Interior y de Justicia, se dio en aplicación a las normas de retiro forzoso del servicio – Ley 909 de 2004 – por tener la edad de 65 años. Del contenido de la demanda y particularmente de la pretensión formulada, se desprende que el actor estima que el Ministerio del Interior y de Justicia al expedir la Resolución No. 887 del 1º de abril de 2009, transgredió sus derechos fundamentales al retirarlo del servicio sin la previsión de su inclusión en la nómina pensional del Seguro Social, y pretende que mediante esta acción de amparo se suspenda provisionalmente dicho acto administrativo hasta tanto cumpla con el requisito de las semanas cotizadas para obtener su pensión. Al respecto, en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha manifestado que la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la pensión de vejez, pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, el cual es la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, en sentencia T-762-08 ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia:

1. Cuando el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte

idóneo y eficaz en el caso concreto. “Uno de los criterios determinantes ha sido el de la avanzada edad del peticionario(a), sobretodo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (71 años), pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a).” 2. cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.

3. Cuando el conflicto vaya a perder su razón de ser para el momento del fallo definitivo.

De acuerdo con este pronunciamiento, teniendo en cuenta que el accionante tiene 65 años, y que no es posible que el conflicto vaya a perder su razón de ser para el momento del fallo definitivo, esta superioridad observa que, en esta oportunidad, los mecanismos ordinarios resultan idóneos y eficaces. Esta Sala observa, que la inconformidad del accionante ante lo dispuesto por el acto acusado, es susceptible de ser invocada ante la jurisdicción ordinaria laboral o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. El acto que quiere eliminar el accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad. Para sacarlo del universo jurídico la ley ha previsto la existencia de mecanismos idóneos, que incluyen la posibilidad de pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez

natural, que no puede ser sustituido por el juez de tutela, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada la razón de esta medida cautelar, que se constituye en una herramienta eficaz para frenar los efectos de un acto administrativo ilegal y supuestamente lesivo de derechos subjetivos. El accionante tuvo a su alcance la posibilidad de instaurar los recursos ordinarios procedentes con el fin de controvertir la Resolución No. 887 del 1° de abril de 2009, por medio de la cual Ministerio del Interior y de Justicia lo retiró del servicio por cumplir con la edad de retiro forzoso, y la omisión en la que incurrió el actor, al no hacer uso de dichos medios de defensa no puede ser subsanada a través de la acción de tutela, bajo el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el juez de tutela. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia, se debe rechazar esta tutela, que sin lugar a dudas, resulta improcedente. Ahora bien, para que esta acción tenga cabida como mecanismo transitorio se debe demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir ciertos requisitos que hacen de la tutela la acción procedente. En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha dicho que “El análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del

problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo. En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una especial protección constitucional. […]. Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio” (sentencia T-467 de 2006). La situación del reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, porque si bien es cierto que el retiro del servicio puede acarrearle inconvenientes, también lo es que éstos no pueden considerarse como perjuicio irremediable, toda vez que no se probó una afectación real a su vida o a su mínimo vital. En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la decisión impugnada.

2. RECHÁZASE por improcedente la acción instaurada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección Aclara voto.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO