CE-25000-23-15-000-2009-01710-01(AC)-2010

DEBIDO PROCESO – Elementos El debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos. Uno tiene que ver con el derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio, esto es, según las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. El otro elemento tiene que ver con el derecho a ser juzgado por lo que se conoce como el juez natural, esto es, por el juez o tribunal competente y, finalmente, aparece el importante elemento del derecho de defensa. UNION MARITAL DE HECHO – Formas de acreditación Afirma el actor que le asiste el derecho a que le sea reconocido el subsidio familiar, pues convive con la señora Karina Margarita Fontalbo Lobo. No obstante, la entidad accionada no accedió a la solicitud del actor, toda vez que no allegó la escritura pública que acreditara la constitución de la unión marital de hecho. Al respecto, la Ley 979 de 2005 “Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes”, en el artículo 2 establece: “ARTÍCULO 2o. El artículo 4o. de la Ley 54 de 1990, quedará así: Artículo 4o. La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de

Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia”. Se observa entonces que la actuación desplegada por la Armada Nacional, al exigirle al actor la escritura pública que hiciera constar la unión marital de hecho con la señora Karina Margarita Fontalbo Lobo, está ajustada a derecho. Con esta actuación la entidad accionada no le ha negado al actor el reconocimiento del subsidio, simplemente le ha exigido el cumplimiento de unos requisitos previamente establecidos en la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 979 DE 2005 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01710-01(AC)

Actor: ARMANDO AREVALO MARTINEZ

Demandado: ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA FALLO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor Armando Arévalo Martínez, mediante apoderado, contra la sentencia del 20 de noviembre de 2009, proferida por la Sección Cuarta – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la tutela interpuesta contra la Armada Nacional de Colombia.

I. ANTECEDENTES De las pretensiones La parte actora reclama la protección del derecho fundamental del debido proceso y formuló como pretensiones las siguientes: “1… Se solicita a los honorables Magistrados, se le ampare el derecho

fundamental al debido proceso al suboficial ARMANDO AREVALO MARTNEZ (sic), en consecuencia se ordene a la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA, que dentro del término que su despacho señale, le sea reconocido al accionante el derecho al subsidio familiar del 30% sobre su salario básico, por convivir en unión marital de hecho con la señora KARINA MARGARITA FONTALBO LOBO”. De los hechos Una síntesis de los hechos expuestos por la parte actora es la siguiente: El señor Armando Arévalo Martínez es miembro de la Armada Nacional, en el grado de Suboficial Primero, asignado a la Base Naval de Bahía Málaga. Sostuvo el apoderado del actor que el mencionado suboficial convive en unión marital de hecho con la señora Karina Margarita Fontalbo Lobo en la Unidad Apartamento Fiscal de Bahía Málaga. Que por tal razón tiene derecho a recibir el subsidio familiar, que corresponde a un 30% de lo percibido como salario base, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990. Adujo que en el mes de febrero del año 2009, el accionante solicitó a la Armada Nacional el reconocimiento y pago del subsidio familiar. En dicha solicitud anexó una declaración extrajuicio en la que se daba fe de la convivencia con la señora Karina Margarita Fontalbo Lobo y un registro civil del menor hijo de la pareja, junto con un informe del lugar en donde reside el Suboficial con su compañera. Manifestó que el 26 de marzo de 2009, el Capitán de Fragata Alberto García Córdoba informó al Director de la Armada Nacional que efectuó una visita al lugar

de residencia del actor. El 29 de mayo de 2009, la Armada Nacional respondió a la petición del actor, en la que exigió para el reconocimiento del subsidio familiar la elaboración de una escritura pública, en la que conste la convivencia con la señora Fontalbo Lobo. En contra de la mencionada respuesta, el actor interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, pero ésta fue confirmada. Dijo el apoderado del actor que la conducta de la Armada Nacional vulnera el derecho fundamental del debido proceso de su representado, toda vez que el artículo 2 de la Ley 54 de 1990 establece una presunción de sociedad patrimonial, que necesita de una declaración judicial solamente para efectos de su conformación y posterior disolución.

C. Oposición Dirección de personal de la Armada Nacional El Capitán de Navío Daniel Antonio Pinzón Vásquez, Director de Personal de la Armada Nacional, dijo que la exigencia de la escritura pública obedece a que el actor estuvo casado con la señora Gloria del Socorro Hernández, de quien se divorció el 29 de enero de 2008 y la solicitud del subsidio es del 5 de febrero de 2009, con lo que no se configuraría uno de los requisitos para que establecer la sociedad de hecho.

Sostuvo que otra de las preocupaciones del accionante radica en el hecho de que le fueron descontados de su salario el doble de lo que percibió por concepto de subsidio familiar, como sanción a la falta de reporte del cambio de su estado civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto 1211 de 1990. En relación con la exigencia de la escritura pública, sostuvo el Capitán que la

accionada no ha incurrido en vía de hecho alguna, toda vez que se ha ceñido a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 979 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 962 del mismo año, razón por la que no existe la vulneración alegada. El fallo impugnado La Sección Cuarta – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la actuación de la Armada Nacional estuvo ajustada a derecho, basada en lo dispuesto por los artículos 49 y 50 del Decreto 1214 de 1990 y en lo establecido en la Ley 979 de 2005. La impugnación El apoderado del actor impugnó la sentencia del 20 de noviembre de 2009 proferida por la Sección Cuarta – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dijo que para el reconocimiento del subsidio familiar no se hace necesaria una declaración judicial, pues aduce que existe una clara diferencia entre la declaración judicial, la declaración de la voluntad y las obligaciones que se generan por la sola convivencia. En consecuencia, sostuvo que tanto la actuación de la entidad accionada como del tribunal no son acertadas al exigir para el reconocimiento de los derechos del actor una declaración que es propia para iniciar el proceso de liquidación.

II. CONSIDERACIONES La Sala confirmará la sentencia impugnada por las razones que pasan a expresarse.

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales,

cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en éste último caso, cuando así lo autoriza la ley. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existan otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ésta sea necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección, esto es, hasta tanto opere el mecanismo judicial de protección ordinario. Mediante el ejercicio de la presente acción, la parte actora solicitó la protección del derecho fundamental del debido proceso, presuntamente vulnerado por la Armada Nacional, en cuanto no ha reconocido y pagado al actor el subsidio familiar a que dice tener derecho. El debido proceso es una garantía instituida en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial, e incluso, del Estado mismo. El artículo 29 de la Constitución dice: “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el

juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En efecto, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos. Uno tiene que ver con el derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio, esto es, según las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. El otro elemento tiene que ver con el derecho a ser juzgado por lo que se conoce como el juez natural, esto es, por el juez o tribunal competente y, finalmente, aparece el importante elemento del derecho de defensa. En relación con el subsidio familiar para los miembros de las Fuerzas Militares, el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” dispone: “ARTICULO 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidar mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada

uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. Ahora bien, afirma el actor que le asiste el derecho a que le sea reconocido el subsidio familiar, pues convive con la señora Karina Margarita Fontalbo Lobo. No obstante, la entidad accionada no accedió a la solicitud del actor, toda vez que no allegó la escritura pública que acreditara la constitución de la unión marital de hecho. Al respecto, la Ley 979 de 2005 “Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes”, en el artículo 2 establece: “ARTÍCULO 2o. El artículo 4o. de la Ley 54 de 1990, quedará así: Artículo 4o. La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros

permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos:

1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.

2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido.

3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia

de Primera Instancia”. Se observa entonces que la actuación desplegada por la Armada Nacional, al exigirle al actor la escritura pública que hiciera constar la unión marital de hecho con la señora Karina Margarita Fontalbo Lobo, está ajustada a derecho. Con esta actuación la entidad accionada no le ha negado al actor el reconocimiento del subsidio, simplemente le ha exigido el cumplimiento de unos requisitos previamente establecidos en la ley. Adicionalmente, obra a folios 55 y 56 del expediente Memorando del 10 de octubre de 2005, enviado por el Jefe de la Oficina Jurídica del Comando Armada Nacional al Director de Personal de la misma entidad, en el que recomendó no tener las declaraciones extrajuicio como prueba suficiente para reconocer las uniones maritales de hecho al interior de la Institución y exigió cualquiera de los siguientes documentos: sentencia judicial, declaración de los cónyuges elevada a escritura pública o un acta de conciliación celebrada por los compañeros permanentes, suscrita ante un centro de conciliación legalmente constituido. En consecuencia, considera la Sala que la actuación de la entidad accionada estuvo ajustada a derecho. Por tal razón, confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 20 de noviembre de 2009, proferida por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO