CE-25000-23-15-000-2009-01725-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL – Improcedencia de la tutela frente a actos de carácter general / En cuanto a la presunta violación del derecho a la igualdad fundada en el hecho de que la Circular 053 de 2009 permite inscribirse para la fase II a quienes no lo hicieron dentro de los términos señalados por la CNSC y no, a quienes no se presentaron a las pruebas específicas para las que fueron citados por la Comisión, cabe observar que las disposiciones que así lo consagran hacen parte de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto contra los cuales no cabe la acción de tutela (art. 6 [5] Decreto 2591 de 1991). Y, si bien el impugnante no lo dice, entiende la Sala que pretende la inaplicación parcial de la Circular para que se le permita volver a inscribirse a la Fase II del concurso, a pesar de que no se presentó a las pruebas para las que fue citado por la Comisión, solicitud que, se reitera, es improcedente, por cuanto se dirige contra disposiciones de un acto administrativo general, revestido de la presunción de legalidad, contra el que no procede la tutela. La Sala precisa que para desvirtuar la legalidad de la referida Circular el accionante dispone de otro medio de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad dentro de la cual puede pedir la suspensión provisional de sus efectos mientras se decide el fondo del asunto, circunstancia que también daría lugar a rechazar la tutela por improcedente (art. 6 [1] Decreto 2591 de 1991). Pero, aunque el actor cuenta con dicha acción para oponerse a la discriminación que, a

su juicio, contempla la Circular 053, es claro que la tutela sería viable como mecanismo transitorio en caso de presentarse un perjuicio irremediable, el cual no se alegó ni está acreditado en el proceso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 6 – NUMERAL 1

TUTELA – Amparo de derechos no alegados / DERECHO DE PETICION – Vulneración por falta de notificación Aunque el actor no alegó la vulneración del derecho de petición, la Sala observa que la respuesta dada por la demandada a las peticiones del actor fue tardía, y no obra en el expediente prueba de su notificación. Por lo tanto, se tutelará el derecho de petición y se ordenará que en el término de 48 horas se notifique al actor la decisión contenida en el oficio 022567 del 19 de noviembre del 2009, que resolvió la petición formulada por el actor el 29 de septiembre del mismo año, en los términos del Código Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01725-01(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO BERNAL MORENO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC

Referencia: Acción de Tutela FALLO La Sala decide la impugnación interpuesta por Carlos Alberto Bernal Moreno contra la sentencia de 1 de diciembre de 2009 proferida por la Sección Tercera –

Subsección “A” –del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES Carlos Alberto Bernal Moreno instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC –, pues, consideró que le vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. También consideró vulnerado el principio de confianza legítima

(fl. 1). Hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes (fls. 1 al 4): El actor está vinculado en provisionalidad al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – desde el 15 de junio del 2000. Se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 para el nivel técnico. Participó en la Fase I del concurso de méritos y la superó. Se inscribió a la Fase II, pero no presentó la prueba programada para el 31 de mayo de 2009, pues, consideró que estaba eximido de hacerlo por el Acto Legislativo 001 de 2008 y, porque para esa fecha gozaba de incapacidad médica por 10 días contados a partir del 27 de mayo del 2000 cuando le practicaron una cirugía por “fibrosis de cuello vesical”. En sentencia C-588 de 27 de agosto del 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible el Acto Legislativo 001 del 2008, ordenó reanudar los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieran sido suspendidos y declaró sin valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma efectuados con fundamento en ese Acto Legislativo.

La Comisión habilitó un formulario en su página web, para que quienes en virtud del acto legislativo no se habían inscrito a la Fase II del concurso lo hicieran y siguieran participando en el mismo. El actor intentó realizar la inscripción a la Fase II, pero el PIN que le habían asignado aparecía como “utilizado”, razón por la cual no pudo presentar las pruebas programadas para esta Fase. Pidió a la Comisión que se activara su PIN y se le permitiera seguir participando en el concurso de méritos con los argumentos arriba expuestos. La CNSC envió la respuesta a las peticiones del actor por medio de correo electrónico, pero, no se pronunció sobre la incapacidad médica que acreditó como fundamento de su inasistencia a la prueba programada para el 31 de mayo de 2009. Interpuso la presente acción de tutela, toda vez que, la entidad accionada no respondió todas las solicitudes de los derechos de petición y, porque al ser la Convocatoria 001 de 2005 un acto general y abstracto y la respuesta a sus peticiones una acto de trámite, no procede contra ellos ningún recurso. Pretensiones. Solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. Pidió que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil que inscribiera al actor a la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005 y le practicara las pruebas que se hubieran realizado en esa fase del concurso (fl. 4). Oposición. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se negara la presente acción, por las siguientes razones: Explicó que la Convocatoria 001 de 2005 se divide en dos fases. La fase I que

aplicó la prueba básica general de preselección (PBGP), con carácter eliminatorio. Y, la fase II, compuesta de la elección del empleo específico, la verificación de requisitos mínimos y las pruebas de conocimientos específicos con carácter eliminatorio y psicotécnica y de análisis de antecedentes con carácter clasificatorio. Indicó que la Convocatoria sufrió en su desarrollo una serie de cambios por causas ajenas a la Comisión, entre ellas, la expedición de la Ley 1033 de 2006, que eximió de presentar la PBGP a los empleados vinculados a la Administración mediante nombramiento provisional o en carrera con antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley (artículo 10). Dijo que la Comisión dictó la Resolución 1382 de 3 de agosto de 2006 para ajustar la Convocatoria a los nuevos mandatos legales, entre ellos, otorgar carácter habilitante a la prueba básica general de preselección (PBGP) y eliminar su valor porcentual dentro de las pruebas del concurso. Informó que dicha prueba se aplicó el 10 de diciembre de 2006 a los aspirantes no eximidos de ella por la Ley 1033 de 2006, pero que con la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 10 de ésta1, la Comisión tuvo que citar a todos los provisionales a presentarla, lo cual ocurrió el 12 de agosto de 2007. Señaló que en el Acuerdo 77 de 2008 la Comisión fijó los lineamientos para desarrollar la segunda fase del concurso para los cargos de los niveles técnico y asistencial y estableció que podrían continuar en ella quienes hubieran superado

la prueba básica general de preselección - PBGP (artículo 2). Posteriormente, el Congreso reformó el artículo 125 de la Constitución Política, a través del Acto Legislativo 001 de 26 de diciembre de 2008, en el que ordenó a la Comisión inscribir de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 estuviesen ocupando, en provisionalidad o encargo, cargos de carrera vacantes definitivamente. Además, suspendió los concursos relacionados con los cargos ocupados por empleados con derecho a inscripción extraordinaria. 1 Corte Constitucional, sentencia C-211 de 21 de marzo de 2007. La expedición del Acto Legislativo afectó directamente la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC, porque se debían excluir de ella los empleos cobijados por el Acto. En consecuencia, en marzo de 2009, la Comisión inició el proceso de inscripción extraordinaria en carrera a la par que se depuraba la OPEC. Indicó que en los Acuerdos 77 de 2008 y 106 de 22 de julio de 2009 se dispuso que podrían continuar en la segunda fase del concurso quienes hubieran aprobado la prueba básica general de preselección - PBGP (artículo 2), sin hacer distinción alguna, porque se trataba de situaciones diferentes no excluyentes entre sí: el Acto Legislativo 01 de 2008 y la Convocatoria. Al respecto, adujo que la Comisión no dio la directriz a los empleados provisionales de no inscribirse a la fase II, pues, quienes aprobaron la fase I estaban habilitados para el efecto, de modo que era optativo de ellos el inscribirse

o no. Informó que la Corte Constitucional declaró inexequible el Acto Legislativo 001 de 2008 en sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009, cuando ya se había adelantado la aplicación V de la OPEC y estaba en marcha el proceso de inscripción extraordinaria en carrera de provisionales. Y que, en atención a la situación particular de los servidores inscritos en la Convocatoria que aprobaron la PBGP y que conforme al Acto Legislativo tenían derecho a ser nombrados extraordinariamente en carrera, la Comisión expidió la Circular 053 de 27 de octubre de 2009 para reiniciar el concurso de los empleos que se reportaran hasta el 7 de diciembre de 2009 y dispuso que para estos cargos podrían concursar los aspirantes habilitados para continuar en la fase II que no se inscribieron dentro de los términos señalados por la Comisión. Además, previó que estaban excluidos del concurso y no podían volver a inscribirse en la fase II quienes no superaron la PBGP ni la prueba de competencias funcionales, ni los citados que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias ni los inadmitidos por no cumplir los requisitos. Afirmó que el actor estaba inscrito en la Fase II y, que aunque fue citado por la CNCS para presentar la prueba específica no se presentó, razón por la que quedó excluido del concurso de acuerdo a lo señalado en el artículo 4 de la Resolución 0325 del 12 de junio del 2008. Concluyó que la Comisión no ha vulnerado los derechos invocados por el accionante, pues, su actuación se han ajustado a las normas jurídicas vigentes y a

las órdenes impartidas por los jueces constitucionales, por lo que la tutela carece actualmente de objeto (fls. 30 a 34). El 19 de noviembre de 2009, la Comisión envió al Tribunal, vía fax, el oficio 022567 de la misma fecha, en el que se dio respuesta al derecho de petición del actor. La Comisión, no lo autorizó para continuar en el proceso de la Convocatoria 001 de 2005, pues, conforme a lo señalado en la Circular 053 los aspirantes citados que no se presentaron a la aplicación de las pruebas eliminatorias quedaron excluidos del proceso y por tanto no podrán inscribirse nuevamente a la Fase II. En cuanto a la incapacidad médica la CNSC mediante Resolución 1521 del 2006 estableció en su artículo 5º que: “las solicitudes presentadas por los aspirantes relacionados con incapacidades médicas, imposibilidades físicas de modo o lugar, que solicitan tratamiento diferente frente a los demás aspirantes en el proceso de inscripción, actualización o para el día de aplicación de la prueba, no son resueltas favorablemente por cuanto se debe garantizar a todos los aspirantes condiciones de simultaneidad e igualdad frente al proceso y se debe garantizar la prevalencia del interés general en la aplicación de la Prueba Básica General de Preselección” (fls. 49 a 51) Fallo impugnado. La Sección Tercera – Subsección A – del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la acción de tutela. Afirmó que: Para la fecha de realización de las pruebas funcionales comportamentales, el actor no tenía certeza de estar amparado por la inscripción extraordinaria en carrera y estaba obligado a presentar las pruebas a las que fue citado por la

CNSC. Al no presentarse quedó incurso en la causal de exclusión establecida en el artículo 4º de la Resolución 0325 de 2008. Ahora bien, la incapacidad médica que cobijaba al actor en la fecha de presentación de las pruebas, fue el resultado de un procedimiento quirúrgico programado por él, que no tenía el carácter de urgente, por lo que, en este caso no se produjo la causa de fuerza mayor aducida por el accionante (fls. 109 a 114). Impugnación. El actor impugnó el anterior fallo. No presentó argumentos adicionales a los del escrito de tutela (fl. 118).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de esta acción el actor pretende, en concreto, que se le amparen los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y de acceso al desempeño de cargos y funciones públicas y, en consecuencia, se ordene a la

Comisión Nacional del Servicio Civil inscribirlo en la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005 y que se le practiquen las pruebas que se hayan realizado en la misma. Reitera la Sala que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y que se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo para escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. La finalidad de los concursos es que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje, parámetro que evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado. La entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma. La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas impuestas y que, cuando éstas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha convocado o se cambian en el curso de su desarrollo, se desconoce el principio constitucional de la buena fe. La Sala también advierte que las decisiones que se dictan durante los concursos son de trámite y expedidas según las disposiciones que les son aplicables, a pesar

de lo cual, si impiden continuar el proceso de selección, se consideran definitivas (art. 50 in fine C.C.A.). No obstante, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no constituye un mecanismo eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales del actor debido a su prolongación en el tiempo. Por lo tanto, la acción de tutela se presenta como un medio idóneo para asegurar la participación en condiciones de igualdad entre los aspirantes, debido a la naturaleza misma de los concursos, los cuales se caracterizan por su agilidad. Así las cosas, se estudiará si la Comisión accionada vulneró los derechos del actor con la Circular 053 de 27 de octubre de 2009, aclarada mediante la Circular 054 de 27 de octubre, expedida con ocasión de la inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de 2008, para reiniciar la segunda fase de la Convocatoria 001 de 2005 respecto de los empleos que se excluyeron de ella durante la vigencia de dicho Acto. En efecto, mediante la Circular 053 de 2009 la Comisión fijó las pautas para reiniciar el concurso respecto de los empleos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008 y dispuso que a estos podrían aspirar quienes superaron la Prueba Básica General de Preselección - PBGP pero no se inscribieron para esta fase dentro de los términos señalados por la CNSC. Además, previó que estaban excluidos del concurso y no podían volver a inscribirse en la Fase II quienes no superaron la PBGP ni la prueba de competencias funcionales, ni los citados que no se presentaron a la aplicación de

las pruebas eliminatorias ni los inadmitidos por no cumplir los requisitos. Sin que sea necesario determinar si el impugnante estuvo o no cobijado por el Acto Legislativo 001 de 2008 ni tampoco si el cargo para el que se inscribió fue técnico o asistencial, lo cierto es que conforme a las disposiciones transcritas, el accionante no tiene derecho a volver a inscribirse a la Fase II del concurso, por cuanto ya hizo uso del derecho a participar en ella y no se presentó a la prueba de competencias funcionales, como él mismo lo reconoce. En cuanto a la presunta violación del derecho a la igualdad fundada en el hecho de que la Circular 053 de 2009 permite inscribirse para la fase II a quienes no lo hicieron dentro de los términos señalados por la CNSC y no, a quienes no se presentaron a las pruebas específicas para las que fueron citados por la Comisión, cabe observar que las disposiciones que así lo consagran hacen parte de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto contra los cuales no cabe la acción de tutela2 (art. 6 [5] Decreto 2591 de 1991). Y, si bien el impugnante no lo dice, entiende la Sala que pretende la inaplicación parcial de la Circular para que se le permita volver a inscribirse a la Fase II del concurso, a pesar de que no se presentó a las pruebas para las que fue citado por la Comisión, solicitud que, se reitera, es improcedente, por cuanto se dirige contra disposiciones de un acto administrativo general, revestido de la presunción de legalidad, contra el que no procede la tutela. La Sala precisa que para desvirtuar la legalidad de la referida Circular el

accionante dispone de otro medio de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad dentro de la cual puede pedir la suspensión provisional de sus efectos mientras se decide el fondo del asunto, circunstancia que también daría lugar a rechazar la tutela por improcedente (art. 6 [1] Decreto 2591 de 1991). Pero, aunque el actor cuenta con dicha acción para oponerse a la discriminación que, a su juicio, contempla la Circular 053, es claro que la tutela sería viable como mecanismo transitorio en caso de presentarse un perjuicio irremediable, el cual no se alegó ni está acreditado en el proceso. Ahora bien, el actor superó la Fase I de la Convocatoria 001 de 2005 y se inscribió en la Fase II, por lo tanto no se vulneró el derecho del actor a acceder a cargos públicos, como lo afirmó en el escrito de tutela. La Sala tampoco encuentra vulnerado el derecho al trabajo, toda vez que, la participación en la Convocatoria genera para el actor una mera expectativa respecto al cargo para el que se presentó. Por último, aunque el actor no alegó la vulneración del derecho de petición, la Sala observa que la respuesta dada por la demandada a las peticiones del actor fue tardía, y no obra en el expediente prueba de su notificación. Por lo tanto, se tutelará el derecho de petición y se ordenará que en el término de 48 horas se notifique al actor la decisión contenida en el oficio 022567 del 19 de noviembre del 2009, que resolvió la petición formulada por el actor el 29 de septiembre del mismo año, en los términos del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia de 01 de diciembre de 2009 proferida por la Sección Tercera – Subsección A – del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

2. AMPÁRASE el derecho de petición de Carlos Alberto Bernal Moreno. En consecuencia, ordénase a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, ponga en conocimiento del peticionario la decisión contenida 2 La exclusión del concurso por no presentar las pruebas específicas está establecida en el Artículo 4 de la Resolución 0325 de 2008 y en la Circular 53 de 2009. La Resolución 1521 de 2006 establece que las solicitudes relacionadas con incapacidades médicas para el día de la aplicación de la prueba, no son resueltas favorablemente. en el oficio 022567 de 19 de noviembre de 2009 de conformidad con los artículos 44 a 47 del C.C.A.

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO