CE-25000-23-15-000-2009-01730-01(AC)-2010

TUTELA – Improcedente si existe otro medio de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Concepto. Requisitos / TUTELA – Principio de inmediatez Respecto de la procedencia de la tutela para obtener la nulidad de actos administrativos, esta Corporación ha señalado que conforme al artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991 no es esta la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, como ocurre en este caso, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, entendido como el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por el accionante. En efecto, aunque en el asunto la tutela se formula como mecanismo transitorio, lo cierto es que no se configuran los requisitos para su procedencia, dado que la acción no atiende el principio de inmediatez, lo que hace a la Sala concluir que no se requieren medidas urgentes, inminentes e impostergables para conjurar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Está demostrado en el proceso que el acto que según el accionante es lesivo de los derechos fundamentales que invoca, esto es, la resolución que negó la asignación de retiro que solicitó, se expidió en junio del 2007, a pesar de lo cual interpuso la acción de tutela hasta el 11 de noviembre

del 2009, esto es, dos (2) años y cinco meses después.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación: 25000-23-15-000-2009-01730-01(AC)

Actor: JOSE GABRIEL AVENDAÑO MEZA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL FALLO La Sala decide la impugnación de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contra la sentencia de 3 de diciembre de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que amparó transitoriamente los derechos al debido proceso administrativo, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la familia, a la seguridad social y a la igualdad del accionante (numeral primero).

En consecuencia, ordenó al Director General de la Caja de Sueldos de Retiro que, en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación del fallo, iniciara los trámites para el reconocimiento de la asignación de retiro del actor y que reconociera, liquidara y dispusiera el pago inmediato de la asignación que le corresponde a partir del retiro definitivo del servicio, pagadera en forma mensual (numeral segundo), hasta que la Jurisdicción Contencioso Administrativa decida la acción ordinaria que el demandante debe interponer dentro de los cuatro (4)

meses siguientes a la comunicación del fallo, so pena de que cesen los efectos transitorios de la tutela (numeral 3).

1. ANTECEDENTES José Gabriel Avendaño Meza promovió acción de tutela contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para que se le protegieran los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la familia, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por dicha entidad con la Resolución GAG-SDP 004634 de 12 de junio de 2007, que le negó el reconocimiento de la asignación de retiro.

Del escrito de tutela se extraen como hechos que dieron origen a la presente acción los que se resumen, así: El actor ingresó a la Policía Nacional como Agente Alumno el 21 de agosto de 1990, cargo que tuvo hasta el 31 de enero de 1991. Del 1º de febrero de 1991 al 29 de diciembre de 1993 fue Agente; del 30 de diciembre de 1993 al 30 de junio de 1994 suboficial y entre el 1 de julio de 1994 y el 8 de marzo de 2005, cuando fue retirado del servicio, perteneció al nivel ejecutivo. El accionante dedicó su vida a trabajar para la Policía Nacional, entidad en la que se arriesgó para la seguridad, el bienestar y la tranquilidad de los colombianos, por lo que su plan de vida giraba en torno a la institución, pues, esta determinaba el horario que debía cumplir. En Resolución 0649 de 4 de marzo de 2005 el Director de la Policía Nacional lo

retiró del servicio por voluntad discrecional, fecha para la cual contaba con tiempo de servicios de 14 años, 9 meses y 27 días, según hoja de servicios 13502176 de 4 de mayo de 2005 de la Dirección de Recursos Humanos de la entidad. Por solicitud del actor su hoja de vida fue adicionada para incluir el tiempo del servicio militar, para un total de servicios de 15 años, 6 meses y 20 días. Desde el 8 de marzo de 2005, en que se oficializó su retiro, el actor no ha podido conseguir empleo, pese a los múltiples esfuerzos para ello, razón por la cual es un desempleado más, situación que ha hecho decaer su imagen ante su hijo de ocho (8) años Gabriel Alejandro Avendaño Olejua. “[…] Decepcionado, triste y sin ninguna motivación, ante el hecho de haber dedicado más de 15 años de su juventud y vida productiva servir a la Policía Nacional”, pidió a la Caja de Sueldos que le reconociera la asignación de retiro, dependencia que sin argumentos válidos y con violación de las disposiciones legales aplicables, la negó con Resolución GAG-SDP 004634 de 12 de junio de 2007. Lo anterior constituye un doble castigo, pues, no sólo fue retirado del servicio, sino que se le negó la prestación con base en el Decreto 4433 de 2004, reglamentario de la Ley 923 del mismo año, que establece que los miembros del nivel ejecutivo deben acreditar mínimo veinte (20) años de servicio cuando su desvinculación se produce por voluntad del gobierno, requisito que no cumple el actor. No obstante, la accionada no tuvo en cuenta el régimen de transición que

estableció la Ley 923 de 2004 para los que tenían una expectativa legítima de adquirir el derecho a la asignación de retiro con quince (15) años de servicio, conforme al Decreto 1212 de 1990. En su caso se le aplica el Decreto 1212 y no el 4433 de 2004, porque a la entrada en vigencia de este tenía 14 años, 4 meses y 22 días de servicio, es decir, estaba próximo a pensionarse, toda vez que la exigencia mínima para acceder a la asignación de retiro es de quince (15) años. Actualmente está prácticamente en la indigencia y vive de la caridad pública, pues, no tiene ninguna entrada económica. Su esposa e hijo se encuentran desprotegidos y, de seguir así, pueden verse avocados a un perjuicio irremediable, porque dependen de él, quien no puede suplir sus necesidades, pese a que tiene derecho a la asignación de retiro que se le ha negado sin sustento legal. Dada la desvinculación del servicio, la asignación de retiro era la otra posibilidad que tenía el actor para cubrir los gastos suyos y de su familia, entre los que se encuentran el colegio del menor, servicios públicos, vivienda, alimentación, vestuario y seguridad social en salud. Para cubrir los gastos que demanda el sostenimiento digno de su familia ha tenido que recurrir a préstamos personales por $8.500.000 que no ha podido pagar y que generan intereses, lo que agrava aún más su situación, pues, la angustia que le produce el cobro continuo de los acreedores ha afectado su salud emocional y la convivencia pacífica al interior de su hogar.

A pesar de que tiene otro medio de defensa judicial idóneo contra el acto que le negó la asignación, procede la tutela porque su ingreso se vio afectado y su situación se torna extrema, pues, de seguir sin su asignación, se le afecta el mínimo vital y el de su familia, lo que se traduce en un perjuicio irremediable que puede comprometer su integridad personal y la de su familia, si se tiene en cuenta que la acción ordinaria que instauró puede durar hasta trece (13) años. Así lo han decidido diversos despachos judiciales en casos análogos, entre los que cita sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsecciones B (Exp. 2008 00176 de 5 de diciembre de 2008) y C (Exp. 2009 00162 de 27 de octubre de 2009) y de la Sección Cuarta, Subsección A del citado Tribunal de 7 de julio de 2009 (Exp. 2009 00143 01). En consecuencia, solicitó que se dejara sin efecto la Resolución GAG-SDP 004634 de 12 de junio de 2007 y que se ordenara pagarle las mesadas dejadas de devengar desde el retiro hasta su inclusión en nómina de retirados, mientras la Jurisdicción Contencioso Administrativa decide en forma definitiva lo de su resorte. Una vez avocado el conocimiento del asunto por la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó notificar a la accionada.

2. OPOSICIÓN El Subdirector de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional solicitó que se rechazara la acción por improcedente porque la entidad no vulneró los derechos

invocados, pues, el accionante no tiene derecho a la prestación que reclama y, además, dispone de instrumentos de defensa judicial. Dijo que conforme al Decreto 4433 de 2004, vigente a la fecha de retiro del actor, para adquirir el derecho a la asignación se requiere que el miembro del nivel ejecutivo acredite como mínimo veinte (20) años de servicio, cuando la desvinculación se produce por voluntad del Gobierno Nacional, requisito que no cumple el demandante.

3. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de 3 de diciembre de 2009, protegió transitoriamente los derechos al debido proceso administrativo, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la familia, a la seguridad social y a la igualdad del accionante (numeral primero).

En consecuencia, ordenó al Director General de la Caja de Sueldos de Retiro que, en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación del fallo, iniciara los trámites para el reconocimiento de la asignación de retiro del actor y que reconociera, liquidara y dispusiera el pago inmediato de la asignación que le corresponde a partir del retiro definitivo del servicio, pagadera en forma mensual (numeral segundo) hasta que la Jurisdicción Contencioso Administrativa decida la acción ordinaria que el demandante debe interponer dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación del fallo, so pena de que cesen los efectos transitorios de la tutela (numeral 3). Para adoptar esta decisión, el Tribunal consideró que la accionada incurrió en vía

de hecho violatoria del debido proceso administrativo, pues, desconoció el régimen de transición de la Ley 923 de 2004 y el especial aplicable al actor, que estaba vinculado a la Policía antes del 30 de diciembre de 2004 en que entró en vigencia el Decreto 4433 del mismo año, por lo que tenía derecho a la asignación de retiro con los requisitos de la normatividad anterior, esto es, del Decreto 1212 de 1990, que exige mínimo quince (15) años de servicio a la institución, requisito que el actor cumplió. Estimó afectados también los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del actor y su familia, en cuanto están íntimamente ligados al derecho al debido proceso administrativo y concluyó que procedía el amparo en forma transitoria, dado el perjuicio irremediable a que se encuentran expuestos mientras la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decide la acción ordinaria que el demandante debe interponer dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación del fallo.

4. IMPUGNACIÓN El apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional impugnó la anterior decisión y solicitó que se revocara y, en su lugar, se denegara la acción, para lo cual reiteró los argumentos de la oposición, además de aducir que si el demandante no cumple los requisitos legales el juez no le puede reconocer el derecho, pues, se extralimitaría en sus funciones e incurriría en prevaricato.

Indicó que el actor ya ejerció el mecanismo de defensa judicial contra el acto que le negó la prestación, por lo que en su momento el juez administrativo se

pronunciará sobre los derechos reclamados.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En el caso bajo examen, el accionante pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la familia, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con la Resolución GAG-SDP 004634 de 12 de junio de 2007, que le negó el reconocimiento de la asignación de retiro. En consecuencia, solicitó que se dejara sin efecto dicho acto administrativo y que se ordenara pagarle las mesadas dejadas de devengar desde la desvinculación hasta su inclusión en nómina de retirados, mientras la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decide en forma definitiva lo de su resorte. Respecto de la procedencia de la tutela para obtener la nulidad de actos administrativos, esta Corporación ha señalado que conforme al artículo 6 [1] del

Decreto 2591 de 1991 no es esta la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, como ocurre en este caso, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, entendido como el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por el accionante. En efecto, aunque en el asunto la tutela se formula como mecanismo transitorio, lo cierto es que no se configuran los requisitos para su procedencia, dado que la acción no atiende el principio de inmediatez, lo que hace a la Sala concluir que no se requieren medidas urgentes, inminentes e impostergables para conjurar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Está demostrado en el proceso que el acto que según el accionante es lesivo de los derechos fundamentales que invoca, esto es, la resolución que negó la asignación de retiro que solicitó, se expidió en junio del 2007, a pesar de lo cual interpuso la acción de tutela hasta el 11 de noviembre del 2009, esto es, dos (2) años y cinco meses después. Y, aunque el actor aduce que está desempleado y que atraviesa por una situación económica difícil, de la cual dan cuenta las declaraciones extraproceso que obran a folios 31 a 33 del expediente, conforme a las cuales es responsable de la

manutención de su esposa y su hijo de ocho años y carece de fuentes de ingreso para el efecto, además de que afirma que el salario que devengaba en la Policía Nacional constituía el único recurso para la subsistencia suya y de su familia, lo cierto es que desde su desvinculación de dicha entidad han transcurrido más de cinco (5) años y desde la expedición del acto que le negó la asignación de retiro más de dos, sin que hubiera intentado las acciones judiciales pertinentes, situación que evidencia que el medio de defensa judicial con que cuenta para atacar la legalidad de dicho acto y obtener el eventual restablecimiento del derecho que se le haya podido irrigar es el eficaz para el caso, razón por la cual la tutela debe ser rechazada por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- REVÓCASE la sentencia impugnada, proferida el 3 de diciembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, dentro de la acción de tutela de José Gabriel Avendaño Meza contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y, en su lugar, se rechaza la acción de tutela por improcedente. 2.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS