CE-25000-23-15-000-2009-01796-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS - Los documentos que acrediten las reales condiciones profesionales pueden ser aportados mientras se encuentre en discusión la calificación de antecedentes El problema jurídico se contrae a determinar si la observancia plena del derecho fundamental al debido proceso de la participante en el concurso implica para la demandada la obligación de reconocerle una experiencia cuya certificación, con todos los requisitos, se anexó con posterioridad a las fechas dispuestas por las reglas de la convocatoria (del 20 de octubre al 28 de noviembre de 2008). Para el Tribunal de instancia, sí procede tenerla en cuenta toda vez que la total sujeción al debido proceso, determina que, cuando aún se encuentre en discusión la calificación de los antecedentes, el inscrito puede hacer uso de los documentos que acrediten sus reales condiciones profesionales respecto de las exigencias del cargo sometido a concurso. Para la Sala, el análisis realizado por el fallo de primera instancia, resulta válido. El artículo 13 del Decreto 760 de 2005, prevé la oportunidad de formular reclamaciones en contra de la calificación de antecedentes. A su vez, el artículo 31 del Acuerdo 21 de 2008 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, dispone que las reclamaciones deben decidirse de acuerdo a lo previsto en el Decreto 760 de 2005 que en su artículo 7 establece que: “Las decisiones de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de las Comisiones de Personal serán motivadas y se adoptarán con fundamento en los documentos aportados por el solicitante y en las pruebas que se hubieren practicado.” La reclamación puede entonces sustentarse en las pruebas que se

aportan a efectos de demostrar por qué la calificación inicialmente asignada no refleja las condiciones que cumple el concursante para acceder al cargo ofertado. En el sub lite, la actora presentó de manera oportuna el certificado de experiencia laboral y, si bien ese documento no tenía los requisitos determinados en el Acuerdo 21 de 2008 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, ello acaeció por omisión que le es imputable a la entidad competente para certificarle en forma debida su experiencia, que es el mismo organismo que debió valorar inicialmente el cumplimiento de los requisitos para inscribirse como aspirante al cargo. Ahora, si bien el concurso debe obedecer a unas reglas preestablecidas para la demostración de los méritos que deben reunir los concursantes para acceder a los cargos ofertados, también debe tenerse en cuenta que, en el caso bajo análisis, los documentos anexados para soportar y complementar en debida forma la experiencia de la actora, fueron aportados en la etapa reglamentariamente dispuesta para elevar la reclamación contra los resultados de la prueba de análisis de antecedentes lo que indica que tal calificación inicialmente asignada, aún no estaba en firme.

FUENTE FORMAL: DECRETO 760 DE 2005 - ARTICULO 7 / DECRETO 760 DE 2005 - ARTICULO 13 / ACUERDO 21 DE 2008 - ARTICULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D. C., once (11) de febrero de dos mil diez (2010)

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01796-01(AC)

Actor: SONIA CLEMENCIA RODRIGUEZ FORERO Demandado: COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2009, por la Sección CuartaSubsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la señora SONIA CLEMENCIA RODRIGUEZ

FORERO

ANTECEDENTES

1. La solicitud La señora SONIA CLEMENCIA RODRIGUEZ FORERO, en nombre propio, presentó demanda de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil en procura de obtener el amparo a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a la función pública.

En la solicitud plantearon las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se tutele el derecho al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a la función pública SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERIVICIO CIVIL revisar el tiempo laborado y las funciones que he desempeñado en el Instituto de Desarrollo Urbano dentro del período certificado para el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 01 y 03, circunstancia que me permite continuar el trámite del concurso y acceder a la inscripción de carrera Administrativa TERCERA: Que de conformidad con el Artículo 17 del Acuerdo 21 de 2008, se ajuste mi experiencia con las certificaciones expedidas por el Instituto de Desarrollo Urbano y mi trayectoria

profesional y se ajuste el puntaje al máximo de acuerdo a la tabla establecida para ese fin.

2. De los hechos La peticionaria sustentó el amparo solicitado con base en los siguientes presupuestos fácticos que, a consideración de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia.

1. Dentro de la Convocatoria No 001 de 2005, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil se ofertó el cargo de Profesional Universitario Código 222 grado 04 en el Instituto de Desarrollo Urbano, para el cual la actora se encuentra concursando.

2. De conformidad con el artículo 17 del Acuerdo 21 de 2008 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil debe tenerse en cuenta, como criterio para la evaluación de los antecedentes, los años de servicio así: por el primer año, 10 puntos que aumentan linealmente hasta alcanzar un máximo de 100 puntos a los que corresponde a una experiencia de 10 años o más.

3. Laboró como contratista en el IDU desde el 16 de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 1999 y, en la misma entidad, como Profesional Universitario Grado 1 y Grado 3 y Profesional Especializado Grado 4, desde el 1 de octubre de 1999; es decir, más de 11 años y en consecuencia bajo la forma de calificación de la experiencia, le correspondería una calificación de 96 sobre 100.

4. El 27 de agosto de 2009 presentó recurso de reposición en contra de la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil de no tener en cuenta algunos tiempos de experiencia profesional. Al memorial anexó el oficio No.

STRH 0516C-0914 del 26 de agosto de 2009 expedido por la Subdirección Técnica de Recursos Humanos del Instituto de Desarrollo Urbano, en el cual se aclaran las falencias del certificado laboral presentado oportunamente para la evaluación de los antecedentes.

5. La decisión del recurso dispone no tener en cuenta los años de experiencia adquirida como Profesional Universitario Código 340 grado 1 y grado 3, porque en la certificación no se señalaron las funciones dentro del término establecido.

6. Como consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil no tuvo en cuenta el tiempo laborado entre el 1 de octubre de 1999 y 15 de marzo de 2005; periodo que resulta significativo en tanto representa más de cinco años de experiencia. 3 . Trámite de la solicitud La demanda fue interpuesta ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en auto del 24 de noviembre de 2009, dispuso avocar conocimiento de la acción de tutela y notificar esa decisión al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos por la accionante en su solicitud.

4. Argumentos de defensa en primera instancia 4.1. Comisión Nacional del Servicio Civil Sostiene que a la accionante se le permitió presentar reclamación en contra de los resultados obtenidos en la prueba de análisis de antecedentes y ésta fue resuelta en el sentido de tener en cuenta los años de experiencia como Profesional Especializado cuyo puntaje se vería reflejado en la calificación dispuesta en el consolidado de resultados de elegibles y, en consecuencia, el puntaje final obtenido por la demandante, fue de 44.80

Sin embargo, en relación con el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 1999 al 15 de marzo de 2005, sostiene que no puede ser tenido en cuenta, toda vez que la certificación laboral que se aportó no contenía las funciones realizadas dentro de los empleos especificados lo que va en contra de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 2772 de 2005 que prevé que las certificaciones deberán relacionar las funciones desempeñadas. Arguye que el certificado que se aporta a la acción de tutela cumple con todos los requerimientos establecidos en la convocatoria pero no puede ser tenida en cuenta puesto que tiene como fecha de expedición el 26 de agosto de 2009 mientras que ésta debió entregarse hasta el 28 de noviembre de 2008. 5 . Sentencia impugnada La sentencia de primera instancia, como ya se dijo, tuteló el derecho al debido proceso de la señora SONIA CLEMENCIA RODRIGUEZ FORERO. Entre los motivos principales de esa decisión, se encuentran los siguientes:  Teniendo en cuenta la brevedad de la vigencia de los concursos de méritos, la inmediatez en el uso de sus resultados y la preclusión de sus etapas, la acción de tutela resulta adecuada para la protección de los derechos constitucionales vulnerados.  De las pruebas aportadas al expediente se determina que la demandada únicamente reconoció a la actora los siguientes tiempos de experiencia:  Abogado contratista del 16 de octubre de 1998 a 3 de enero de 1999  Abogado contratista del 5 de enero de 1999 a 4 de julio de 1999

 Abogado contratista del 16 de julio de 1999 a 15 de octubre de 1999  El Subdirector Técnico de Recursos Humanos del Instituto de Desarrollo Urbano certificó (fls. 13-21) los siguientes periodos laborados por la accionante:  Profesional Universitario Cód. 340 Grado 01 entre el 1 de octubre de 1999 y el 29 de marzo de 2001.  Profesional Universitario Cód. 340 Grado 01 entre el 30 de marzo de 2001 y el 31 de julio de 2001.  Profesional Universitario Cód. 340 Grado 01 entre el 1 de agosto de 2001 y el 17 de marzo de 2005.  Advierte inconsistencias en el análisis de antecedentes que realizó la Comisión Nacional del Servicio Civil en cuanto no le tuvo en cuenta toda la experiencia.  Señala que si bien el reglamento requiere que la constancia de la experiencia laboral contenga la relación de funciones desempeñadas en cada uno de los cargos ocupados, también es cierto que el certificado inicialmente aportado (refiere a los folios 13 a 21) hace relación a empleos cuyas funciones corresponden a lo previsto en el manual de respectivo de la entidad.  Resalta que a los procedimientos administrativos le son aplicables los principios de eficiencia y celeridad; corresponde entonces a la administración, remover los obstáculos puramente formales.  Concluye que la Comisión Nacional del Servicio Civil, al calificar la experiencia de la actora, no le tuvo en cuenta todo el tiempo laborado, en aplicación exegética de la norma reglamentaria, sin tener en cuenta la

prevalencia del derecho sustancial sobre la formalidad.

6. La impugnación La Comisión Nacional del Servicio Civil adujo como motivos de reproche a la sentencia de primera instancia, que el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 prevé que la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella está sometida la administración; las entidades contratadas para la realización del concurso y todos los participantes.

La Resolución N° 0578 de 2008 proferida por la entidad demanda, fijó como término para recepcionar los documentos necesarios a fin de realizar la prueba de análisis de antecedentes, desde el 20 de octubre al 28 de noviembre de 2008 en cuanto a la recepción electrónica y, del 4 al 14 de noviembre de 2008, para la entrega física. El fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó a la Comisión, tener en cuenta un certificado presentado por la accionante casi un año después (26 de agosto de 2009) del término reglamentariamente establecido y que no es certificado aclaratorio del que inicialmente presentó sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la convocatoria vulnerando, de esa manera, el derecho a la igualdad de los demás aspirantes. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los eventos especificados. Se trata de un mecanismo residual y subsidiario, pues

solamente opera en ausencia de otra vía de defensa judicial, salvo cuando se ejerce como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un perjuicio irremediable. La sentencia objeto de impugnación, admite la procedencia de la acción de tutela bajo la tesis de la ineficacia de las acciones ordinarias para la efectiva protección de los derechos fundamentales que resultan conculcados a partir de actos administrativos expedidos dentro de un concurso de méritos tendiente a proveer empleos de carrera administrativa. El principal reparo que formula la entidad impugnante se dirige a cuestionar la orden que impartió el Tribunal de instancia, de tener en cuenta el certificado de experiencia laboral que fue presentado de manera extemporánea porque considera que con el cumplimiento de los requisitos, debió ser allegado dentro de los términos dispuestos para todos los concursantes. Sostiene que con esta orden se vulnera el derecho a la igualdad de los demás aspirantes. El problema jurídico se contrae a determinar si la observancia plena del derecho fundamental al debido proceso de la participante en el concurso implica para la demandada la obligación de reconocerle una experiencia cuya certificación, con todos los requisitos, se anexó con posterioridad a las fechas dispuestas por las reglas de la convocatoria (del 20 de octubre al 28 de noviembre de 2008). Para el Tribunal de instancia, sí procede tenerla en cuenta toda vez que la total sujeción al debido proceso, determina que, cuando aún se encuentre en discusión la calificación de los antecedentes, el inscrito puede hacer uso de los documentos que acrediten sus reales condiciones profesionales respecto de las exigencias del cargo sometido a concurso. Para la Sala, el análisis realizado por el fallo de primera instancia, resulta válido. El

artículo 13 del Decreto 760 de 20051, prevé la oportunidad de formular reclamaciones en contra de la calificación de antecedentes. A su vez, el artículo 31 del Acuerdo 21 de 20082 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, dispone que las reclamaciones deben decidirse de acuerdo a lo previsto en el Decreto 760 de 2005 que en su artículo 7 establece que: “Las decisiones de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de las Comisiones de Personal serán motivadas y se adoptarán con fundamento en los 1 Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones. 2 Artículo 31º.- Procedimiento. Las reclamaciones serán tramitadas de conformidad con el Decreto 760 de 2005 y por el acto de delegación, según el caso. documentos aportados por el solicitante y en las pruebas que se hubieren practicado.” La reclamación puede entonces sustentarse en las pruebas que se aportan a efectos demostrar por qué la calificación inicialmente asignada no refleja las condiciones que cumple el concursante para acceder al cargo ofertado. En el sub lite, la actora presentó de manera oportuna el certificado de experiencia laboral y, si bien ese documento no tenía los requisitos determinados en el Acuerdo 21 de 2008 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, ello acaeció por omisión que le es imputable a la entidad competente para certificarle en forma debida su experiencia, que es el mismo organismo que debió valorar inicialmente el cumplimiento de los requisitos para inscribirse como aspirante al

cargo. Ahora, si bien el concurso debe obedecer a unas reglas preestablecidas para la demostración de los méritos que deben reunir los concursantes para acceder a los cargos ofertados, también debe tenerse en cuenta que, en el caso bajo análisis, los documentos anexados para soportar y complementar en debida forma la experiencia de la actora, fueron aportados en la etapa reglamentariamente dispuesta para elevar la reclamación contra los resultados de la prueba de análisis de antecedentes lo que indica que tal calificación inicialmente asignada, aún no estaba en firme. Para la Sala no resulta un argumento sólido que lleve a revocar el fallo impugnado, el hecho que con la orden impuesta por el a quo se vulnere el derecho a la igualdad de los demás concursantes porque de lo que se trata en este caso es, precisamente, de poner a la actora en pie de igualdad material frente a los demás concursantes, en tanto éstos sí aportaron certificaciones sobre su experiencia debidamente expedidos, mientras que el que la actora allegó originalmente presentaba deficiencias que no le pueden ser imputables a ella pues derivan de inconsistencia que emanó de propia entidad ofertante del empleo. No debe desconocerse que dentro de los principios de la función pública dispuestos por el artículo 2 de la Ley 909 de 2004 y a los cuales debe estar sujeta toda actuación de la demandada, se encuentran los de “igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.” Y en relación con el mérito, el numeral 2 de la norma antes mencionada dispone: “2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad

profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.” Considera la Sala que para efectos de observar el derecho al debido proceso así como los principios de la función pública y el criterio de mérito, como elemento sustantivo del proceso de selección, en este caso, por las razones expresadas, la Comisión Nacional del Servicio Civil debe admitirle en la oportunidad en la que presente la certificación expedida en la forma exigida, que acredita su real experiencia. Se impone, en consecuencia, confirmar el fallo impugnado que tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la señora Sonia Clemencia Rodríguez Forero. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 7 de diciembre de 2009, proferida por la Sección Cuarta, Sub sección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de ejecutoria de esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA