CE-25000-23-15-000-2009-90099-01(AC)-2009

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Concepto / CONSULTA DEL INCIDENTE DE DESACATO EN TUTELA - Alcance / INCIDENTE DE DESACATO EN TUTELA - Requisitos / INCIDENTE DE DESACATO - Deberes del juez / DESACATO - Eximentes de responsabilidad de los obligados Según la sentencia C-055/93 la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de segunda instancia a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el a quo, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha señalado que la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o la privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato, debe precisarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió

la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificada tal situación irregular, el juez debe encontrar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada-proporcionada y razonable-a los hechos. Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha señalado como “eximentes” de responsabilidad de los obligados: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo.

NOTA DE RELATORIA: Ver Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 3 de abril de 1008, Exp. AC-01840, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Corte Constitucional, sentencia, Exp. C-055/93, MP. José Gregorio Hernández; Corte Constitucional, sentencia, Exp. T-553/02; Corte Constitucional, sentencia, Exp. T368/05.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-15-000-2009-90099-01(AC)

Actor: MARIA DE LA CRUZ GELVES GOMEZ

Demandado: SECRETARIA DE SALUD DISTRITAL DE BOGOTA Y CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM Resuelve la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, el incidente de desacato propuesto por la señora María de la Cruz Gelves Gómez contra la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom”.

1. ANTECEDENTES 1.1. Mediante sentencia de veintitrés (23) de febrero del año en curso, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuteló los derechos fundamentales a la vida, de petición y a la salud de la señora Gelves Gómez. Como consecuencia de ello ordenó a la Secretaría de Salud de Bogotá, en un término de cuarenta y ocho (48) horas, a que adoptara las medidas “administrativa y de logística necesarias para corregir el registro de afiliación de la señora María de la Cruz Gelves Gómez identificada con la cédula de ciudadanía número 27.751.512, en la base de datos que lleva la entidad.” Cumplido lo anterior, el Tribunal ordenó comunicar la corrección a la demandante y a “Caprecom.”, con el fin de que se restableciera la prestación del

servicio de salud de la actora. Así mismo ordenó a “Caprecom.”, que mientras la Secretaría de Salud realizaba la corrección, debía prestar los servicios de salud requeridos por la señora María de la Cruz Gelves Gómez, en los términos y condiciones en los que se le venían suministrando. Finalmente protegió el derecho fundamental de petición de la petente. Para ello ordenó al Secretario de Salud de Bogotá y al Director de la División del Régimen Subsidiado del Nivel Nacional de “Caprecom.”, en un término de cuarenta y ocho (48) horas, adoptar “las decisiones de fondo de las solicitudes presentadas por la demandante, las mismas que deberán ser notificadas en legal forma, con base en las cuales deberán proceder de conformidad.” 1.2. A través de escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el día 31 de marzo de 2009, la demandante instauró incidente de desacato contra las autoridades demandadas, porque a su juicio, omitieron darle cumplimiento a la sentencia de veintitrés (23) de febrero del año en curso. Después de hacer un relato de los sucesos ocurridos en las dependencias de “Caprecom.”, y en la Secretaría de Salud de Bogotá, en donde tanto una como otra entidad se endilgaron mutuamente responsabilidades para el cumplimiento de la sentencia, la actora manifestó que la prestación en el servicio de salud no ha sido restablecido, a pesar de sufrir una condición “fibroquística bilateral”, que requiere con urgencia tratamiento médico para evitar secuelas e incapacidades que le podrían ocasionar la muerte. Por tal razón, solicita nuevamente el amparo de los derechos

fundamentales que en su parecer fueron conculcados por las autoridades judiciales accionadas.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Previo a decidir sobre la apertura del incidente propuesto por la actora, el Tribunal por conducto del Magistrado Sustanciador del proceso, requirió a los representantes de las entidades demandadas para que acreditaran el cumplimiento de la sentencia de veintitrés (23) de febrero del año en curso. 2.1. En informe presentado el 13 de abril de 2009, la Directora de “Caprecom.”, manifestó que no se han adelantado actuaciones para dar cumplimiento a la sentencia proferida dentro del sub-lite, pues la demandante se encuentra retirada de la base de datos y no se puede vincular al régimen subsidiado de forma unilateral, so pena de quebrantar el artículo 3° de la Ley 972 de 2005.

En ese sentido, adujo que corresponde a la Secretaría de Salud de Bogotá, “construir, depurar y actualizar la base de datos de los afiliados al régimen subsidiado”, y por tanto debe asumir la atención de la actora con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, máxime si se tiene en cuenta que la parte demandante no está vinculada con “Caprecom.” 2.2. Por su parte la Secretaría de Salud de Bogotá se defendió diciendo que ha adelantado gestiones tendientes a corregir el registro de afiliación de la actora, y que informo a “Caprecom.”, que la señora María de la Cruz Gelves se encuentra activa en el correspondiente registro. 2.3. De acuerdo a las informaciones de la parte demandada, el Tribunal inició el trámite de incidente de desacato de que trata el artículo 52 del

Decreto ley 2591 de 1991. Como sustento de su decisión, el Tribunal estimó que la Secretaría de Salud de Bogotá si bien remitió unos documentos que acreditan que ha adoptado algunas medidas dirigidas a corregir el error en el registro de afiliación de la demandante, lo cierto es que, “al parecer no ha dado respuesta de fondo a las solicitudes presentada (sic) por ésta tal como se ordenó en el ordinal cuarto de la parte resolutiva del fallo de 23 de febrero de 2009, pues, acerca de ese puntual aspecto no hizo mención alguna.” Frente a “Caprecom.”, el Tribunal dijo que dicha entidad tampoco ha cumplido la orden de tutela, pues no ha prestado los servicios de salud a la demandante ni tampoco ha dado respuesta a la petición elevada por la actora, conforme a la orden impartida en “el ordinal cuarto de la parte resolutiva del fallo de 23 de febrero de 2009”.

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca impuso una sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Tesoro Nacional y en contra de los representantes de “Caprecom.”, y de la Secretaría de Salud de Bogotá.

El sustento de la sanción la situó el Tribunal, en el hecho de que la Secretaría de Salud de Bogotá no dio a conocer a la demandante la corrección en el registro de afiliación, ni mucho menos que hubiera dado respuesta de fondo a las peticiones presentadas como se ordenó en el ordinal cuarto de la sentencia de veintitrés (23) de febrero del año que actualmente cursa.

Frente a la actuación de “Caprecom.”, el Tribunal consideró que dicha entidad también desconoció el efecto vinculante de la sentencia, en la medida en que no ha prestado los servicios de salud a la petente hasta tanto se efectuara la respectiva corrección en la afiliación. Pero como si ello no fuera suficiente –afirmó el Tribunallas dos entidades señalaron que la afiliación de la demandante se encuentra en estado activo, pero solamente cuando se registre la novedad podrá tener acceso a los servicios de salud, es decir, hasta la primera semana del mes de mayo, y no como se dispuso en el fallo de tutela. En esas condiciones, el Tribunal impuso la sanción de multa en contra de los representantes de la Secretaría de Salud y de “Caprecom.”. Para resolver se,

4. CONSIDERA 4.1. Según la sentencia C-055/931 la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de segunda instancia a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el a quo, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha señalado que la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o la privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela.

Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que

conoce del incidente de desacato, debe precisarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de 1 Corte Constitucional. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)2. Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificada tal situación irregular, el juez debe encontrar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuadaproporcionada y razonable-a los hechos. Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha señalado como”eximentes” de responsabilidad de los obligados: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien

debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo3. 4.2. En el caso objeto de estudio, observa la Sala que las órdenes impartidas por el Tribunal fueron precisas, en la medida en que las autoridades que debían cumplirlas fueron individualizadas en la parte resolutiva de la sentencia; así mismo se les concedió un término perentorio para corregir la acción amenazadora de los derechos fundamentales, y se delimitó la responsabilidad de cada una de ellas para el cumplimiento de la sentencia. Dichas ordenes que debían ser cumplidas en un término de cuarenta y ocho (48) horas, consistían en: 1. Resolver los derechos de petición presentados por la actora (Secretaría de Salud de Bogotá y “Caprecom.”). 2. Corregir el registro de afiliación e informar dicha situación a la demandante y a “Caprecom.” (Secretaría de Salud de Bogotá) 3. Prestar los servicios médicos que ella requiera, hasta tanto se solucione la irregularidad (“Caprecom.”). 2 Sentencias T-553/02 y T-368/05. 3 Sentencia T-368/05. Dentro de los informes presentados por las autoridades demandadas, se observa que “Caprecom.,” y la Secretaría de Salud de Bogotá, corrigieron la irregularidad que se presentó en la afiliación al régimen subsidiado de salud al cual pertenece la tutelante, aún cuando no le han resuelto las peticiones que ella presentó. Dicha corrección, indudablemente, le permite a la señora Gelves Gómez acceder a los servicios médicos-asistenciales que le

proporcionan las entidades demandadas en ejercicio de sus atribuciones. 4.3. Así pues, la Sala encuentra que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca si bien no fue cumplida cabalmente por las entidades enjuiciadas, también lo es que tal conducta no puede catalogarse como negligente o abusiva que amerite ser corregida a través de las medidas coercitivas consagradas en el artículo 52 del Decreto ley 2591 de 1991, pues de la información suministrada en sede incidental no se observa con claridad tal situación, además que los demás derechos fundamentales protegidos en la sentencia (vida y salud), no se han visto afectados irremediablemente como consecuencia de la conducta asumida por las entidades demandadas. Por ello, la Sala revocará la sanción de multa impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el numeral 1º de la providencia de ocho (8) de mayo del año en curso. No obstante y en aras de garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales de la actora se dejarán incólumes los numerales 2º y 3º del auto consultado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. RESUELVE 5.1. REVÓCASE la sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el numeral 1º de la providencia de ocho (8) de mayo del año en

curso. 5.2. CONFÍRMASE las decisiones contenidas en los numerales 2º y 3º del auto consultado.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO