CE-25000-23-15-000-2010-00134-01(AC)-2010

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia / TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Acceso a la administración de justicia, debido proceso, derecho de defensa Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no

haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 238

NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 29 de marzo de 2007, Rad. 00859-01.

ACCION POPULAR - Recursos / ACCION DE TUTELA - Procedencia por inexistencia de otro medio de defensa judicial De conformidad con el artículo 36 de la Ley 472 de 1998, el recurso de reposición está concebido para controvertir “los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular (...)”. Por su parte, el artículo 37 Ibídem, consagra que el recurso de apelación “procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia (…)”. En ese orden de ideas, los recursos mencionados fueron restringidos así: el de reposición contra autos, y el de apelación contra la sentencia de primera instancia. Teniendo en cuenta que en el proceso de acción popular objeto de tutela, el Distrito Capital interpuso oportunamente el recurso de reposición procedente contra la decisión que consideró adversa a sus intereses (fl. 61 y s.), y

este fue resuelto desfavorablemente por el Juez de conocimiento (fl. 80 y s.), es claro que ya fueron agotados los medios de defensa que el tutelante tuvo a su disposición para controvertir la actuación que censura a través de la presente acción; en consecuencia, como lo expresó el a quo, la acción de tutela se erige en el medio idóneo para ventilar la eventual vulneración de los derechos invocados en el asunto sub examine.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 36

PRUEBAS - Juez no puede modificar el medio probatorio solicitado / TESTIMONIO - Casos en que puede ser reemplazado por otros medios de prueba / DEBIDO PROCESO - Vulneración por modificación de prueba solicitada El juez puede rechazar las pruebas que considere impertinentes e inconducentes y decretar aquellas que considere necesarias, pero no le está dado modificar el medio probatorio solicitado, cuando no está consagrado en la ley, bajo el entendido de hacer el proceso más pronto y sumario, en cuyo evento, no pueden soslayarse garantías mínimas. En el asunto bajo estudio, el Distrito Capital de Bogotá solicitó expresamente el decreto de unos testimonios a fin de probar los hechos en que fundamentó su contestación, empero, como se dejó visto, el Juez de la causa consideró que podrían reemplazarse dichas atestiguaciones por informes escritos, dado que obedecían a una explicación técnica del proceso de búsqueda del socio estratégico de la ETB, objeto de la acción popular de marras. La Ley Procesal Civil, aplicable al caso de acciones populares en lo no regulado por la norma que rige tal proceso, indica expresamente los casos en los que el

testimonio puede reemplazarse por declaración, por certificación, por peritación, o por informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales. Sin embargo, a juicio de la Sala, el caso puesto a consideración no encuadra en ninguna de las hipótesis aludidas, en tanto los testimonios solicitados por el Distrito Capital, se encaminan única y exclusivamente a probar hechos de la demanda y de la contestación, pero no puntos de carácter técnico; adicionalmente, las personas citadas no gozan de inmunidad alguna que les impida rendir libremente su testimonio. En ese orden de ideas, es viable que el juez rechace una prueba y decrete otra, pero lo que no le está dado es que la modifique de manera que se desnaturalice el sentido primigenio para el que la parte interesada acudió a ella, menos aún, que tratándose de simple testimonio, se pretenda dar la forma de prueba técnica o pericial que amerite la presentación de informe escrito. Debe quedar claro que si en el curso del proceso, el demandante o el demandado piden que se decreten testimonios para probar hechos (de la demanda o de la contestación) no puede modificarse o reemplazarse la prueba por el juez, so pretexto de demostrar asuntos técnicos pues cambiaría la perspectiva de la demanda o la contestación, puesto que el solicitante perderá la oportunidad y el medio para acreditar los hechos que pretende demostrar en la audiencia de testimonio, donde las partes tendrán derecho a contrainterrogar, solicitar aclaraciones y a ejercer las posibilidades que brinda el derecho de defensa y a la contradicción; si así no lo hace, le vulnera a las partes interesadas el derecho al debido proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 222 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 233 CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-15-000-2010-00134-01(AC)

Actor: BOGOTA, D.C.

Demandado: JUZGADO 38 ADMINISTRATIVO DE BOGOTA Desata la Sala la impugnación formulada por la parte accionada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 11 de febrero de 2010, que concedió la tutela del derecho al debido proceso.

I. ANTECEDENTES El apoderado del Distrito Capital de Bogotá, interpone acción de tutela con la finalidad de lograr la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá, al proferir los autos de 15 de diciembre de 2009 y 20 de enero de 2010, en el trámite de la acción popular radicado número 2009 00209 00, iniciada en su contra por

SINTRATELEFONOS.

Los hechos que fundamentan la demanda son los siguientes: Sintrateléfonos inició acción popular en su contra ante el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá. Al momento de contestar la demanda solicitó como prueba la declaración de cuatro testigos para que se pronunciaran sobre los

hechos y, particularmente, para que explicaran la forma como se ha desarrollado el proceso de búsqueda de socio estratégico adelantado por la ETB, materia de la acción popular. Mediante providencia de 15 de diciembre de 2009, el Juzgado abrió el proceso a pruebas y denegó la prueba tal y como había sido pedida, en su lugar, dispuso que las personas citadas como testigos rindieran informes escritos. Asimismo decretó un testimonio solicitado por la parte actora, el cual ya había sido practicado al momento de la presentación de la acción de tutela. Interpuso recurso de reposición contra la determinación del Juzgado, sin embargo, a través de auto de 20 de enero de 2010, fue confirmada la decisión de denegar la práctica de los testimonios. Increpa que la decisión de rechazar la prueba testimonial vulnera su derecho al debido proceso, en tanto las normas procesales no le autorizan al juzgado rechazar la solicitud de un medio probatorio pedido oportunamente para sustituirlo por otro, o crear procedimientos para la práctica de pruebas, por el contrario, tiene la obligación legal de decretar aquellas pedidas oportunamente por las partes. Aduce que la conducta del Juzgado es parcializada, en la medida en que sólo rechazó los testimonios de la parte demandada, pero no los de la actora, sin que hubiera expresado alguna razón para dar el trato desigual irrogado.

II. OBJETO DE TUTELA Pretende que se ordene al Juzgado 38 Administrativo de Bogotá, decretar la práctica de los testimonios solicitados por la E.T.B. en la contestación de la demanda.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia de 11 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, amparó el derecho fundamental al debido proceso invocado por el Distrito Capital de Bogotá. En consecuencia, ordenó al Juez 38 Administrativo de Bogotá que en el término de 48 horas, dictara auto en el que fijara fecha para recibir los testimonios solicitados por la Entidad demandada en el proceso de acción popular radicado No. 20090209-00. Consideró que la parte actora agotó las herramientas que tuvo a la mano para controvertir la decisión del Juez, esto es, el recurso de reposición, lo que hace que la tutela sea el mecanismo idóneo para solicitar el amparo de sus derechos. Sostuvo que el no decretar las pruebas en la forma solicitada vulnera el derecho al debido proceso, porque el informe ordenado por el juzgado no hace parte de los consagrados en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil para testigos, en tanto no tienen las calidades de peritos ni ocupan cargos de los que indica el artículo 222 ibídem de manera que deban rendir declaración por certificación, por el contrario, fueron citados como testigos por cuanto se busca que relaten los hechos que les consten respecto del proceso. Agregó que los testimonios fueron solicitados en debida forma, con el lleno de los requisitos del artículo 219 del CPC, y no decretar la prueba de la manera solicitada por la parte, es violatorio del debido proceso.

IV. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión de instancia, el Juez 38 Administrativo de Bogotá la impugna. Aduce en primer término, que no fue enterado en debida forma de dicha

decisión, sino que se notificó de la misma en la Secretaría del Tribunal. Agrega que se desconoce el principio de autonomía e independencia del juez popular, el cual se erigirá como un simple notario y resguardador del expediente, porque en últimas, será el juez de tutela quien tome las decisiones al interior del juicio. Esgrime que la parte actora tuvo a su disposición el recurso de apelación en el juicio de acción popular, que no ejerció, además, que se vulneró el derecho al debido proceso de los otros sujetos procesales que intervienen en aquel, al no dárseles la oportunidad de pronunciarse en el presente trámite. Indica que el a quo, a pesar de reconocer las potestades probatorias generales del juez, desconoce las que tiene en el curso de una acción popular, y que tanto la Ley 472 de 1998 como el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, lo habilitan para decretar testimonios mediante informes. Estima que no se alegó ni se acreditó ninguno de los defectos que ha establecido la Jurisprudencia para que sea procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, como tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable; en consecuencia, solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se rechace por improcedente la acción de tutela instaurada. Para resolver, se

V. CONSIDERA En el presente asunto, el Distrito Capital de Bogotá pretende la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá al proferir el auto de 15 de diciembre de 2009, que

decretó las pruebas solicitadas por las partes dentro del proceso de acción popular iniciado por Sintrateléfonos contra el Distrito Capital de Bogotá, radicado No. 2009-0209, específicamente la atinente a los testimonios solicitados por este, frente a los cuales el fallador determinó su reemplazo por rendición de informes de los testigos. En ese estado de cosas, es pertinente efectuar, en primer término, un recuento de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su

disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc.

En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

2. El caso concreto Las inconformidades del Juez impugnante con el fallo de instancia, que accedió a la protección tutelar invocada, pueden sintetizarse en el hecho de que no fue debidamente notificado de la sentencia; de otro lado, en que la libertad de configuración probatoria que ostenta no vulnera los derechos fundamentales de la parte actora, máxime cuando no se adujo ninguna vía de hecho en sus actuaciones y, finalmente, en que el actor pudo recurrir en apelación la decisión que ahora controvierte.

En primer término, habrá de decirse frente a la falta de notificación que alude el accionado, que la eventual nulidad que al respecto haya podido presentarse, se encuentra saneada con base en el numeral 4° del Código de Procedimiento Civil, en tanto el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa, dado que aquel conoció la providencia adversa a sus intereses y contra ella presentó el respectivo recurso que se desata por esta Corporación en la presente providencia.

Ahora, sobre la afirmación del impugnante relativa al otro medio judicial con que a su juicio contó el actor de tutela dentro del proceso de acción popular, para ventilar la causa petendi. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 472 de 1998, el recurso de reposición está concebido para controvertir “los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular (...)”. Por su parte, el artículo 37 Ibídem, consagra que el recurso de apelación “procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia (…)”. En ese orden de ideas, los recursos mencionados fueron restringidos así: el de reposición contra autos, y el de apelación contra la sentencia de primera instancia. Teniendo en cuenta que en el proceso de acción popular objeto de tutela, el Distrito Capital interpuso oportunamente el recurso de reposición procedente contra la decisión que consideró adversa a sus intereses (fl. 61 y s.), y este fue resuelto desfavorablemente por el Juez de conocimiento (fl. 80 y s.), es claro que ya fueron agotados los medios de defensa que el tutelante tuvo a su disposición para controvertir la actuación que censura a través de la presente acción; en consecuencia, como lo expresó el a quo, la acción de tutela se erige en el medio idóneo para ventilar la eventual vulneración de los derechos invocados en el asunto sub examine. Descendiendo al caso concreto, se encuentra que el Distrito Capital de Bogotá, al contestar la demanda de acción popular, solicitó, entre otras pruebas, que se decretara “la declaración de los siguientes testigos, con el objeto de que se pronuncien sobre los hechos que son materia de la demanda y de la presente

contestación. Los testigos explicarán detalladamente al señor Juez la forma como se ha desarrollado el proceso de búsqueda de socio estratégico por dicha sociedad.” Los testimonios solicitados fueron los de Rafael Ordúz Medina, antiguo Presidente de la ETB, Juan David Peña Uribe, Gerente de Atención al Accionista de la ETB, Andrés Pérez Velasco, Secretario General de la ETB y Mario Contreras Amador, Vicepresidente Financiero de la ETB (fl. 59). El Juzgado 38 Administrativo de Bogotá, mediante auto de 15 de diciembre de 2009 –providencia censurada en esta sede- (fl. 61 a 68), abrió a pruebas el proceso de acción popular de marras, y en lo que interesa a la acción sub lite, decretó por la parte demandada algunas documentales, y sobre las testimoniales, consignó lo siguiente: “Teniendo en cuenta que los testigos solicitados por la demandada tienen como objeto explicar de manera técnica el proceso de búsqueda del socio estratégico, el Despacho por celeridad y economía procesal cambiará la solicitud impetrada para decretar en lugar de los testimonios INFORMES suscritos por los señores Antonio Hernández Gamarra, Rafael Orduz, Sergio Michelsen, Juan Carlos Alvarez, de conformidad con las potestades probatorias establecidas en la Ley 472 de 1998. Por tal motivo, se reemplazan los testimonios solicitados y se decreta la rendición de los informes por parte de cada uno de los señores antes mencionados, sobre los puntos y temas especificados para cada uno de ellos en la contestación de la demanda (fl. 108 c2).

Estos informes deberán ser presentados en el término de quince (15) días a partir de la ejecutoria de esta providencia. (…)” [Negrilla fuera de texto] La Ley 472 de 1998, indica en lo que al tema de pruebas se refiere, de manera general, que el juez tiene la potestad de decretar, previo análisis de conducencia, pertinencia y eficacia, aquellas pruebas solicitadas y las de oficio que considere pertinentes. En ese sentido, las partes en contienda, con el ánimo de brindar al juez suficientes herramientas para llevarlo al convencimiento de los hechos que narran en la demanda o bien, en la contestación de la misma, están facultadas por la ley para pedir y aportar las pruebas que a bien tengan. No obstante, se reitera, es el juez de la causa quien analiza la conducencia de las mismas, y dada la libertad probatoria con que cuenta para desentrañar la verdad como conductor del proceso, puede, de considerarlo necesario, rechazar y decretar oficiosamente aquellas que estime ventajosas para llegar al convencimiento de su decisión. Sin embargo, la determinación que al respecto adopte debe obedecer a razonamientos fundamentados en la ley, y no a su arbitrio. En suma, el juez puede rechazar las pruebas que considere impertinentes e inconducentes y decretar aquellas que considere necesarias, pero no le está dado modificar el medio probatorio solicitado, cuando no está consagrado en la ley, bajo el entendido de hacer el proceso mas pronto y sumario, en cuyo evento, no pueden soslayarse garantías mínimas. En el asunto bajo estudio, el Distrito Capital de Bogotá solicitó expresamente el

decreto de unos testimonios a fin de probar los hechos en que fundamentó su contestación, empero, como se dejó visto, el Juez de la causa consideró que podrían reemplazarse dichas atestiguaciones por informes escritos, dado que obedecían a una explicación técnica del proceso de búsqueda del socio estratégico de la ETB, objeto de la acción popular de marras. La Ley Procesal Civil, aplicable al caso de acciones populares en lo no regulado por la norma que rige tal proceso, indica expresamente los casos en los que el testimonio puede reemplazarse por declaración, por certificación2, por peritación3, o por informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales4. Sin embargo, a juicio de la Sala, el caso puesto a consideración no encuadra en ninguna de las hipótesis aludidas, en tanto los testimonios solicitados por el Distrito Capital, se encaminan única y exclusivamente a probar hechos de la demanda y de la contestación, pero no puntos de carácter técnico; adicionalmente, las personas citadas no gozan de inmunidad alguna que les impida rendir libremente su testimonio. En ese orden de ideas, es viable que el juez rechace una prueba y decrete otra, pero lo que no le está dado es que la modifique de manera que se desnaturalice el sentido primigenio para el que la parte interesada acudió a ella, menos aún, que tratándose de simple testimonio, se pretenda dar la forma de prueba técnica o pericial que amerite la presentación de informe escrito. Debe quedar claro que si en el curso del proceso, el demandante o el demandado piden que se decreten testimonios para probar hechos (de la demanda o de la

contestación) no puede modificarse o reemplazarse la prueba por el juez, so pretexto de demostrar asuntos técnicos pues cambiaría la perspectiva de la demanda o la contestación, puesto que el solicitante perderá la oportunidad y el medio para acreditar los hechos que pretende demostrar en la audiencia de testimonio, donde las partes tendrán derecho a contrainterrogar, solicitar aclaraciones y a ejercer las posibilidades que brinda el derecho de defensa y a la contradicción; si así no lo hace, le vulnera a las partes interesadas el derecho al debido proceso. Ahora bien, lo que si está dentro de la órbita de dirección del proceso, son las facultades siguientes: a) decretar pruebas de oficio y pedir los informes técnicos 2 Artículo 222 del Código de Procedimiento Civil: “El presidente de la República, los Ministros de Despacho, el Contralor General, los Gobernadores, los Senadores y Representantes mientras gocen de inmunidad, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los consejero de Estado y Fiscales del Consejo, el Procurador General de la Nación, los Arzobispos y Obispos, los Agentes Diplomáticos de la República, y los Magistrados, Jueces, Fiscales y Procuradores al rendir testimonio ante funcionario inferior, declararán por medio de certificación jurada, para lo cual se les enviará despacho con los insertos del caso.” 3 Artículo 233 y s. Ibídem, la peritación procede para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, en cuyo evento, el perito rendirá dictamen escrito. 4 Artículo 243 Ibídem.

que a bien tenga para demostrar aspectos específicos y especiales, b) rechazar los testimonios por inconducentes, impertinentes o ineficaces. En síntesis, el juez no puede modificar las pruebas pedidas por las partes si ellas tienen un objeto legal, no son impertinentes, inconducentes e ineficaces. A partir de lo expuesto, la Sala considera que la conducta del Juez 38 Administrativo de Bogotá en el trámite de la acción popular, debió suscribirse al rechazo de la prueba solicitada por inconducente o impertinente o al decreto de conceptos técnicos, pero no a la modificación de la prueba testimonial solicitada de la manera como ocurrió. Lo anterior se reafirma en el hecho de que a través de un testimonio de viva voz las partes interroguen, contrainterroguen, controviertan la prueba y que esta se desarrolle en audiencia de manera que asista cualquier persona que intervenga en el proceso; así, la Sala concuerda con el a quo en el sentido de que la diligencia de testimonios se desarrolla en un ámbito interrogatorio, donde una pregunta puede desencadenar muchas otras, y de esa forma, pueda llegarse a convencimientos distintos e incluso, mas fehacientes, que los de un escrito. Por todo lo dicho, la actuación del Juez 38 Administrativo de Bogotá, en el auto de 15 de diciembre de 2009, en lo que atiene al decreto de los testimonios solicitados por la parte actora en el literal B, numeral 1.2, puede enmarcarse en una actuación judicial que vulnera el debido proceso del Distrito Capital, conducta frente a la cual el juez de tutela está llamado a intervenir.

En este punto vale la pena aclarar que no se desconoce la facultad oficiosa con que ha sido investido el juez de la causa para determinar la tarifa legal de la prueba dentro del proceso, como parece entenderlo el Juez impugnante; sin embargo, es claro que tal facultad no puede desconocer las solicitudes de pruebas de las partes, de manera que se modifique el medio probatorio pedido, máxime cuando la ley no habilita al juez para desplegar tal actuación, conforme a lo desarrollado anteriormente. Así las cosas, se confirmará la providencia impugnada que concedió el amparo del derecho al debido proceso y ordenó al Juzgado 38 Administrativo de Bogotá fijar fecha y hora para la recepción de los testimonios solicitados por el Distrito de Bogotá en el proceso de acción popular identificado con radicado No. 2009-0209, y se adicionará en el sentido de dejar sin efectos el numeral 1.2 del literal B del auto de 15 de diciembre de 2009. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA CONFIRMASE la providencia impugnada que concedió el amparo del derecho al debido proceso y ordenó al Juzgado 38 Administrativo de Bogotá fijar fecha y hora para la recepción de los testimonios solicitados por el Distrito de Bogotá en el proceso de acción popular identificado con radicado No. 2009-0209.

ADICIONASE en el sentido de dejar sin efectos el numeral 1.2 del literal B del auto de 15 de diciembre de 2009, proferido dentro del proceso previamente

aludido. Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO