CE-25000-23-15-000-2010-00162-01(AC)-2010

TUTELA – Improcedencia por existencia de otro medio de defensa judicial / RETIRO VOLUNTARIO DEL SERVICIO EN LAS FUERZAS MILITARES – Improcedencia de la tutela / RETIRO DEL SERVICIO EN LAS FUERZAS MILITARES – Regulación / FUERZAS MILITARES - Obligatoriedad de permanencia en el servicio En el presente caso observa la Sala que el tutelante tienen a su alcance otro mecanismo de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo por medio del cual le fue aceptado su retiro voluntario del servicio con fecha posterior a la solicitada por necesidad del servicio. No se comparte el argumento del A quo relacionado con la ineficacia del mecanismo de defensa y proceder al estudio del derecho invocado como violado porque si bien es cierto la acción contenciosa tardará algún tiempo en definirse también lo es que al momento en que el actor decidió optar como profesión y oficio la actividad militar se sometió a las restricciones que el desempeño de la misma impone, es decir, que aceptó la limitación de ese derecho fundamental. En relación con el retiro voluntario de los Oficiales de las Fuerzas Militares, el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000 dispone: “Solicitud de retiro. Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este Decreto.” A su vez, el artículo 89 ibidem, establece los casos en los

que existe obligatoriedad de permanencia en el servicio de la siguiente manera: “(…) Paragrafo 2°. Quienes sean seleccionados para adelantar curso de piloto o técnico de aeronaves, están obligados a prestar sus servicios dentro del arma o especialidad por un tiempo equivalente al triple de la duración del curso realizado. Tal prestación en ningún caso será inferior a tres (3) años.” Lo expuesto evidencia que en el presente caso no procede la acción de tutela como mecanismo para proteger los derechos fundamentales del actor porque él aceptó la restricción de los mismos, lo que implica que la inconformidad relacionada específicamente con la aceptación de su retiro voluntario debe ser sometida al conocimiento del Juez Natural de la causa, por ser éste el competente para verificar si en el caso específico se da la necesidad del servicio y/o la obligatoriedad de permanencia teniendo en cuenta las capacitaciones otorgadas por la entidad militar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTICULO 101 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTICULO 102 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTICULO 89

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-15-000-2010-00162-01(AC)

Actor: EDWIN SILVA ALVAREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AEREA

COLOMBIANA

ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación propuesta por el actor contra la providencia de 18 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la tutela incoada por Edwin Silva Alvarez contra el Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana. ESCRITO DE TUTELA Edwin Silva Alvarez, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela, contra el Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana, para que se protejan sus derechos fundamentales a las libertades de trabajo y de escoger profesión u oficio vulnerados por el ente demandado al aceptarle la renuncia al cargo de Oficial de la Fuerza Aérea a partir de una fecha posterior a la solicitada. Como consecuencia solicitó ordenar a la entidad demandada que, en el término de las 48 horas siguientes al fallo, se le conceda el retiro a partir de la fecha en que lo solicitó, 1 de octubre de 2009. Para sustentar su pretensión expuso los siguientes hechos: El actor es Oficial de la Fuerza Aérea Colombiana hace 4 años y 1 mes. En la actualidad presta sus servicios en el Aeropuerto de CATAM, Bogotá. El 17 de marzo de 2009 le solicitó al Comandante de la Fuerza, su retiro del servicio a partir del 1 de octubre de 2009 con base en lo dispuesto en el Decreto 1790 de 2000. A través de Oficio de 9 de junio de 2009, la entidad le manifestó que la renuncia le fue aceptada a partir del 31 de diciembre de 2011, es decir, 2 años y 2 meses después de la fecha solicitada.

La decisión anterior le ha causado perjuicios graves porque no ha podido aceptar una nueva opción de trabajo que le permitirá compartir más tiempo con su familia y realizar estudios. Desde que solicitó el retiro fue relevado de su cargo para uno de menor categoría pues ya no ostenta el de Jefe de la Unidad. En el equipo de vuelo hay 4 copilotos más y en marzo serán 5. También hay 4 Oficiales que tienen postgrado en seguridad y mayor jerarquía. Nunca fue objeto de felicitaciones ni ha sido exaltado por su labor como para mantenerlo al servicio. La aeronave Superking asignada para el 2010 sólo volará un promedio de 24 horas mensuales, es decir, que su presencia como copiloto no es indispensable. La aceptación de su renuncia a partir de la fecha mencionada viola sus derechos fundamentales porque le impide escoger profesión u oficio. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la tutela incoada (fls. 59 a 65). Transcribió apartes de sentencias de la Corte Constitucional en los que se concluye que si bien es cierto el acto que niega el retiro inmediato del servicio puede ser controvertido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, también lo es que tal acción no representa un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales razón por la cual en dichos casos procede la tutela. Aplicando la tesis anterior, entró a estudiar si se dio o no la vulneración alegada en el siguiente orden: El derecho a escoger profesión u oficio permite, en principio, que el individuo decida a qué actividad dedica su fuerza productiva o a darla por terminada bajo

una autonomía que puede ser legítimamente limitada por su empleador cuando las necesidades públicas lo exijan atendiendo la actividad que desempeña. El legislador limitó el derecho de retiro voluntario de los militares al señalar que será viable siempre y cuando las circunstancias de seguridad nacional o de necesidad del servicio lo permitan. “Entonces, la ley limitó así la garantía de la dimensión negativa del derecho a escoger libremente profesión u oficio, porque condicionó la facultad de dejar de pertenecer a las Fuerzas Militares al servidor cuyo retiro no derive en consecuencias desfavorables para la seguridad nacional o para el servicio mismo”. Expuesto lo anterior verificó si la fecha a partir de la cual le fue concedido el retiro del servicio al actor fue razonable o no. El actor recibió capacitaciones desde que ingresó a la Fuerza Aérea, incluso en el exterior, además de los entrenamientos que recibió, por lo que es lógico que en contraprestación permanezca en servicio activo por tres años, tal como lo dispone el Decreto 1790 de 2000. Por tal razón la decisión tomada por el ente accionado se ajusta a lo dispuesto en la ley y es razonable desde el punto de vista de los derechos fundamentales del actor, pues sólo en esa fecha se habrá capacitado el personal que requiere la Fuerza Aérea. LA IMPUGNACION El actor impugnó el anterior proveído (fl. 69). Manifestó que el fallo impugnado no se ajusta a los antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho invocado como violado y niega la protección fundándose en consideraciones inexactas. El argumento expuesto por la Fuerza Aérea relacionado con la necesidad del

servicio por la llegada de los nuevos aviones no es cierto porque para volarlos se requiere de una capacitación especial pues él es copiloto de un BE 300 de tecnología anterior y menos avanzada. Hay seis copilotos capacitados en el equipo K-300 es decir que se encuentran operativos y, cuatro están pendientes de capacitación en el 2011 pero por más que se demore la Fuerza lo hará en 1 mes. Además, si se pretende evitar un déficit operativo con su renuncia por qué se envía tripulación de las aeronaves que él maneja a otras. No existe obligación de permanencia en el servicio en su caso pues el curso de capacitación que le proporcionó la Fuerza Aérea no es el contemplado en el Decreto 1790 de 2000, que además requiere de una póliza de cumplimiento por ser un curso de piloto que él nunca suscribió por ser copiloto en el K-300. Los entrenamientos en el simulador de vuelo que recibió en dos oportunidades en el exterior son necesarios para mantener la autonomía de vuelo y no implican la permanencia en el servicio pues se realizan de manera obligatoria en julio de cada año. No existen pruebas suficientes que demuestren la necesidad de permanencia en actividad por seguridad nacional o por exigencias especiales del servicio razón por la cual es desproporcionado permanecer por más de dos años contra su voluntad en un cargo que puede ser desempeñado por personas que logran ser capacitadas en menor tiempo. CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana vulneró el derecho de libre escogencia de profesión u oficio y libertad de trabajo al actor por aceptar su solicitud de retiro como Oficial a partir del 31 de

diciembre de 2011 y no desde el 1 de octubre de 2009. De lo probado en el proceso Mediante Oficio de 17 de marzo de 2009, el tutelante solicitó al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana su retiro del servicio activo por voluntad propia, libre y espontánea, con pase temporal a la reserva, partir del 1 de octubre del mismo año (fl.1). A folio 2 obra el informe de 20 de marzo de 2009 rendido por el Jefe del Departamento de Seguridad Aérea sobre la solicitud de retiro del actor en el que concluye lo siguiente (fl.2): “El retiro del Oficial afecta las actividades del Estado Mayor Departamento de Seguridad Aérea, ya que es el encargado del programa

PREVAC.

Su desempeño hasta el momento no ha sido sobresaliente pero suple en parte las necesidades de personal. El cargo podría suplirse con la asignación de un Oficial que posea el interés y la capacidad para desempeñarse en esta área y no generaría mayores traumatismos para la Fuerza, sin embargo, operacionalmente afectaría significativamente, teniendo en cuenta que la planta de copilotos del equipo BE-300 es de tres copilotos para dos aeronaves y aunque actualmente se encuentra en formación un nuevo copiloto que a futuro fortalecerá la planta, con la llegada de aviones King ambulancia, podría generarse un déficit de tripulación”. Mediante oficio de 17 de abril de 2009, el Comandante del Comando Aéreo de Transporte Militar Encargado, le envió la solicitud de retiro al Jefe de Operaciones Aéreas “sin apoyo” teniendo en cuenta que su retiro afectaría la operatividad del

equipo SK-300/350, por adquisición de nuevas aeronaves (fl.5). Agregó: “Así mismo, de acuerdo con la Directiva Permanente No. 008/2009 que trata de la verificación y cumplimiento de la obligatoriedad de la prestación de servicios del personal militar, me permito informar que el Oficial se ha desempeñado como copiloto desde el día 18 de julio de 2008, completando solo nueve meses en el equipo”. El Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, mediante oficio de 9 de junio de 2009, informó que el Comando decidió, con fundamento en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, otorgar la solicitud de retiro a partir de 31 de diciembre de 2011 salvo que la situación de amenaza y turbación de orden público interno por parte de grupos al margen de la ley perdure (fl.7). La entidad accionada allegó al expediente oficio fechado el 10 de febrero de 2010 expedido por el Jefe de Educación Aeronáutica en el que constan los estudios y capacitaciones del actor así (fl.53):

CAPACITACIÓN UNIDAD FECHA FECHA COSTO INICIO TERMINO Especialista en IMA 04/04/08 14/11/08 1.384.500

Gerencia de la (Pagado por el Seguridad Aérea estudiante) Diplomado en IMA 30/05/06 14/07/06 367200 Prevención de Accidentes Aéreos Especialista en IMA 06/01/06 26/05/06 No lo realizó Logística (información Aeronáutica recibida Secretaría

Académica IMA) Ingeniero Mecánico EMAVI ENE/02 DIC/06 4.234.200.98 (Costos Académicos) Piloto T-27 02/05/07 15/09/07 154.490.000 Simulador K-300 (2 14/08/08 U$5670 Entrenamientos) 20/07/09 Piloto K-300 MAY/08 6.800.000 Contestación de la acción El Comandante de la Fuerza Aérea solicitó negar la acción por improcedente debido a la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales (fl.28). La aceptación de la solicitud de retiro luego de 22 meses de la fecha pedida no es arbitraria y obedece a necesidades del servicio y a la naturaleza misma de la institución militar razón por la cual lo que puede considerarse para otro ciudadano arbitrario y violatorio de sus derechos para un militar no lo es por las especiales obligaciones y responsabilidades que conlleva su actividad. Las Fuerzas Militares no violan los derechos fundamentales de sus miembros al no permitirles el retiro inmediato del servicio porque la misión que les está encomendada y la formación que se les imparte durante toda la carrera militar generan su necesidad de permanencia. Los cursos de capacitación dados al tutelante lo ubican en la obligación de contraprestación dispuesta en el Decreto Ley 1790 de 2000, por un término de tres años contados a partir de la finalización del curso de piloto, además de la necesidad de operatividad de la Fuerza. Si lo pretendido por el Oficial era acceder a la Fuerza para capacitarse como piloto y posteriormente conseguir un empleo mejor remunerado no debió aceptar el

patrocinio y confianza de la Nación para lograr sus intereses. Lo mínimo que se le puede exigir es que como contraprestación de lo recibido permanezca en servicio hasta que se capacite a otro miembro sin que ello implique una negativa de retiro. Análisis de la Sala Según las pruebas allegadas al proceso el actor pretende que a través de la acción de tutela se le ordene a la Fuerza Aérea Colombiana que le acepte su retiro voluntario en las condiciones pedidas, es decir, a partir del 11 de octubre de 2009 y no del 31 de diciembre de 2011, como se le concedió. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable1. El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela. En el presente caso observa la Sala que el tutelante tienen a su alcance otro mecanismo de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo por medio del cual le fue aceptado su retiro voluntario del servicio con fecha posterior a la solicitada por necesidad del servicio. No se comparte el argumento del A quo relacionado con la ineficacia del mecanismo de defensa y proceder al estudio del derecho invocado como violado porque si bien es cierto la acción contenciosa tardará algún tiempo en definirse también lo es que

al momento en que el actor decidió optar como profesión y oficio la actividad militar se sometió a las restricciones que el desempeño de la misma impone, es decir, que aceptó la limitación de ese derecho fundamental. En relación con el retiro voluntario de los Oficiales de las Fuerzas Militares, el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000 dispone: 1 Corte Constitucional, sentencias SU636 de 31 de julio de 2003 y la T-899 de 16 de septiembre de 2004. “SOLICITUD DE RETIRO. Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 1022 de este Decreto.” A su vez, el artículo 89 ibidem, establece los casos en los que existe obligatoriedad de permanencia en el servicio de la siguiente manera: “OBLIGATORIEDAD DE LA PRESTACION DE SERVICIOS. Los oficiales, suboficiales y alumnos de las Escuelas de Formación que sean destinados en comisión de estudios de complementación o especialización en el país o en el exterior, deberán prestar a la institución su servicio por un tiempo mínimo igual al doble del lapso que hubieren permanecido en comisión. Cuando se trate de comisiones en el exterior, salvo las comisiones de tratamiento médico, diplomáticas o administrativas, la obligación será igual a la establecida anteriormente. PARAGRAFO 1°.-Los oficiales, suboficiales y alumnos de las Escuelas

de Formación de oficiales y suboficiales que sean destinados en comisión especial del servicio con el fin de capacitarse en determinada especialidad o adelantar entrenamiento o reentrenamiento en equipos, quedarán obligados a prestar servicio a la fuerza respectiva por un mínimo de dos años. PARAGRAFO 2°. Quienes sean seleccionados para adelantar curso de piloto o técnico de aeronaves, están obligados a prestar sus servicios dentro del arma o especialidad por un tiempo equivalente al triple de la duración del curso realizado. Tal prestación en ningún caso será inferior a tres (3) años. PARAGRAFO 3°.- Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, los oficiales, suboficiales y alumnos que se encuentren en cualquiera de los siguientes casos: a. Que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional en la forma prevista en los artículos 103 y 104 de este Decreto. b. Que al término de la comisión presenten lesiones determinantes de su retiro por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez” (subraya la Sala). Lo expuesto evidencia que en el presente caso no procede la acción de tutela como mecanismo para proteger los derechos fundamentales del actor porque él aceptó la restricción de los mismos, lo que implica que la inconformidad relacionada específicamente con la aceptación de su retiro voluntario debe ser sometida al conocimiento del Juez Natural de la causa, por ser éste el competente para verificar si en el caso específico se da la necesidad del servicio y/o la obligatoriedad de 2 RETIRO DE GENERALES Y ALMIRANTES. Los oficiales de grado General y Almirante, pasarán al retiro temporal con pase a la reserva al cumplir cuatro (4) años de servicio en el grado, a excepción de quien

ocupe el cargo de Ministro de Defensa Nacional, por ser su nombramiento y separación potestad del Presidente de la República, conforme al numeral 1º del artículo 189 de la Constitución Política. permanencia teniendo en cuenta las capacitaciones otorgadas por la entidad militar3. La aceptación de retiro voluntario con fecha posterior a la solicitada por el tutelante tampoco configura la ocurrencia de un prejuicio irremediable que haga viable el trámite de la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo judicial pues no se evidencian los elementos que lo integran, como son la urgencia, inminencia, impostergabilidad y gravedad. Por las razones expuestas el proveído impugnado que negó la tutela incoada será confirmado pero por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase el proveído de 14 de febrero de 2010 proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que negó la tutela incoada por el señor Edwin Silva Alvarez pero por las razones expuestas. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE 3 A folio 53 del expediente aparece la relación de las capacitaciones hechas por el actor entre las que se encuentra la de Piloto T-27, por valor de $154.490.000.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ