CE-25000-23-15-000-2010-00215-01(AC)-2010

ACCION POPULAR - Recursos / AUTO DE PRUEBA EN ACCION POPULARProcedencia del recurso de reposición El juez accionado manifestó que la acción de tutela es improcedente, toda vez que la ETB tuvo a su alcance otros medios de defensa para obtener la protección de sus derechos, pues el auto objeto de tutela era susceptible de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, pero que, sin embargo, la demandada sólo interpuso recurso de reposición. Como puede verse, en las acciones populares el recurso de apelación sólo procede contra la sentencia de primera instancia y el auto que decreta las medidas cautelares. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que si bien la Ley 472 de 1998 sólo previó el recurso de apelación contra las providencias antes mencionadas lo cierto es que éste también procede contra el auto que rechaza la demanda y el que declara la perención del proceso. En el caso particular, se concluye que el recurso procedente contra el auto que sustituyó el decreto de los testimonios por la rendición de informes era el de reposición, pues el recurso de apelación no es procedente. La demandante hizo uso del recurso de reposición y, no obstante, el Juez 38 Administrativo de Bogotá se ratificó en la decisión de sustituir el medio de prueba. En ese entendido, la demandante hizo uso del medio de defensa que tuvo a su disposición, pero considera que la vulneración persiste y que la tutela es el medio eficaz para la protección de los derechos fundamentales que invoca.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 36 / LEY 472 DE 1998ARTICULO 37

DEBIDO PROCESO - Ejes El debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política es una garantía y un derecho fundamental de aplicación inmediata compuesto por tres ejes fundamentales: (i) el derecho de defensa y contradicción, (ii) la dirección de los procesos conforme a las formas establecidas para cada juicio y, (iii) que el asunto sea resuelto por el juez competente para ello. La grave violación de cualquiera de esos ejes comporta la vulneración de esa garantía fundamental.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29

DERECHOS PROCESALES DE LAS PARTES - Afectación por sustitución de medio probatorio / DEBIDO PROCESO - Vulneración por sustitución de testimonios por informes / TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALDefecto procesal por sustitución de prueba por otro menos idóneo. Auto de pruebas / TESTIMONIO - Sustitución A su turno, el Juez 38 Administrativo de Bogotá no decretó los testimonios pedidos por la ETB y, en su lugar, los sustituyó por informes, pues consideró que, en virtud de los principios de celeridad y economía procesal, que rigen las acciones populares, podía hacer esa sustitución. Además, sostuvo que esa sustitución era conducente si se tiene en cuenta que los testimonios tenían como objeto explicar de manera técnica la forma en que se dio el proceso de búsqueda del socio estratégico para la ETB. Lo primero que debe decirse es que si bien el juez de la acción popular puede optar por un medio de prueba distinto al propuesto por las partes esa potestad debe ejercerse según las circunstancias de cada caso. Si una

prueba se precisa más idónea, pertinente y conducente para favorecer el derecho de defensa de una de las partes ésa hay que preferirla. Sin embargo, en primer término, es a la propia parte a la que le corresponde escoger el medio de defensa que estime más apropiado para apuntalar la pretensión o la excepción. La sustitución del medio probatorio será admisible siempre que eso no disminuya o afecte los derechos procesales de las partes. Si la parte demandada estima que un testimonio es el mejor medio para acredita los hechos que le sirven de defensa, el juez sólo podría negarse a practicarlo cuando resulte verdaderamente ineficaz para demostrar el hecho, o, en general, cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil. La Sala considera que si la ETB estimó que los testimonios pedidos en la contestación de la demanda de acción popular eran el medio de prueba más idóneo para defenderse en ese proceso y que servían para demostrar que no había violación de los derechos colectivos invocados por los actores populares, el juez, en ese caso, no podía sustituir los testimonios por unos informes invocando de forma genérica razones de celeridad o de economía procesal. El derecho de defensa es un principio más fuerte que el de celeridad o el de economía y, además, representa una garantía insustituible del debido proceso. En ese sentido, en efecto, el testimonio se ve como el medio más idóneo para llevar al juez el conocimiento de aquello que se está indagando, de aquello que interesa al proceso. El testimonio permite indagar al testigo acerca de la razón de su dicho, y

le da oportunidad a las partes y al juez de ejercer el principio de inmediación en el recaudo de la prueba. En este caso, si bien el informe podría ser una prueba legalmente admisible se advierte mucho más valioso el testimonio para llevar la verdad al proceso, máxime el testimonio de las personas que han venido conociendo de forma cercana las razones de la ETB para encontrar lo que se ha venido en llamar el socio estratégico. En consecuencia, con el fin de garantizar el derecho de defensa de la ETB, en este caso, debe respaldarse la decisión del a quo, que amparó el mencionado derecho, pues la demandante no tiene otro medio de defensa con el que pueda conseguir el decreto de los testimonios que, según dijo, son necesarios, útiles, pertinentes y conducentes para demostrar que no vulneró los derechos colectivos invocados en la demanda de acción popular. La acción de tutela, en este caso, se advierte óptima para asegurar la vigencia del derecho fundamental de defensa puesto que sin duda el juzgado se apresuró en optar por una vía menos idónea para allegar al proceso las razones de la defensa de ETB. La vía de hecho está signada por un defecto procesal de graves consecuencias en contra de una de las partes que es necesario corregir, tal como lo dispuso el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 25000-23-15-000-2010-00215-01(AC)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP

Demandado: JUZGADO TREINTA Y OCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Juzgado 38

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá contra la sentencia del 25 de febrero de 2010, proferida por la Sección Segunda - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó el derecho fundamental al debido proceso de la demandante.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A ESP, mediante apoderado, reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, que consideró vulnerados por la entidad demandada.

El demandante formuló las pretensiones así: “Solicito proteger el derecho fundamental al debido proceso vulnerado a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP y como consecuencia de ello ORDENAR al Juzgado 38 Administrativo del Circuito de Bogotá, decretar la práctica de los testimonios pedidos por ETB, en la contestación de la demanda presentada dentro acción popular instaurada por SINTRATELEFONOS y radicada bajo el número 2009-029”.

B. Hechos De los hechos narrados por el demandante se advierten como relevantes los siguientes: - Informó el apoderado de la ETB que el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Teléfonos de Bogotá - Sintrateléfonosinterpuso acción popular de la que conoció el Juzgado 38 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

• En la contestación de la demanda, la ETB solicitó la declaración de testigos para que se pronunciaran sobre los hechos objeto de controversia. - Mediante auto del 15 de diciembre de 2009, que declaró la apertura de la etapa probatoria, el juez negó los testimonios solicitados y, en su lugar, decretó la rendición de informes sobre los puntos y temas especificados en la contestación de la demanda presentada por la ETB. - Sostuvo el apoderado de la ETB interpuso recurso de reposición en contra de la providencia mencionada. Que, sin embargo, mediante auto del 20 de enero de 2010, el juez confirmó la decisión de negar los testimonios.

C. La acción de tutela Adujo el apoderado que interpuso acción de tutela por considerar que se le vulneró el debido proceso, pues el juzgado accionado incurrió en vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo, toda vez que las pruebas solicitadas eran necesarias para determinar que la venta de las acciones de la ETB no vulnera el derecho colectivo de la moralidad administrativa.

Que el proceder del juez accionado de negarse a decretar los testimonios pedidos y sustituirlos por un informe escrito de los mismos constituye una violación al debido proceso, pues, en el auto objeto de tutela no se menciona la disposición legal con base en la que se adopta la decisión, actuación que transgrede lo dispuesto en el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil. Adujo que ni la Ley 472 de 1998 ni el Código de Procedimiento Civil permiten que la prueba testimonial solicitada por las partes oportunamente pueda cambiarse o sustituirse por un informe escrito, “alegando una pretendida celeridad y economía

procesal, ya que ello significaría el desconocimiento del (…) artículo 29 de la Constitución Política”. Sostuvo que no se debe olvidar que la facultad de negar una prueba o sustituirla por otra sólo puede darse cuando la ley lo autoriza expresamente, como es el caso del artículo 244 del C.P.C., en donde el juez puede sustituir la inspección judicial por un dictamen pericial porque el artículo citado así expresamente lo autoriza. En relación con el derecho de defensa, dijo el apoderado de la demandante que ordenar la sustitución de las pruebas pedidas, sin facultad legal para ello y bajo un procedimiento no consagrado en la ley, cercena la posibilidad de defensa de la entidad demandada en el proceso de acción popular.

C. Intervención del demandado  Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá EL Juez Treinta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá solicitó declarar improcedente la tutela.

Dijo que la ETB no ejerció todos los recursos que tenía a su alcance para obtener la protección de sus derechos, pues no interpuso recurso de apelación en contra del auto que le negó la prueba. Adujo que el apoderado de la ETB alegó la violación del derecho fundamental del debido proceso pero en relación con Sintrateléfonos, su contraparte en el proceso de acción popular, toda vez que, aparentemente, se le vulneró el derecho a contradecir el auto que negó la prueba testimonial solicitada.

D. Fallo impugnado La Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 25 de febrero de 2010, tuteló el derecho fundamental al debido

proceso, por considerar que se configuró una vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo, toda vez que el Juez 38 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá modificó la normatividad que regula el decreto de la práctica de pruebas, sin sustentar su decisión. Dijo que el argumento del juez accionado carece de sustento legal y jurisprudencial, dado que dentro del trámite de acción popular el único recurso que procede contra las providencias dictadas es el de reposición y, excepcionalmente, el de apelación contra el auto que decrete medidas cautelares o previas y la sentencia de primera instancia. Manifestó que el trámite de notificación del auto del 15 de diciembre de 2009, de conformidad con la ley 393 de 1997, es erróneo dado que la notificación del auto mencionado debió darse según lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil por remisión de la ley 472 de 1998, pero que dicha irregularidad era una nulidad subsanable que no afectó el trámite del proceso porque el apoderado de la ETB tuvo conocimiento del mismo y pudo controvertirlo. Igualmente, aclaró que no se deben confundir los medios probatorios con las facultades probatorias que la ley 472 de 1998 otorga al juez. Afirmó que si bien es cierto que la ley antes mencionada otorga facultades discrecionales al juez para ordenar a las entidades públicas y sus empleados rendir informes que puedan tener valor probatorio, esto no implica violar la seguridad jurídica y el marco normativo establecido para el trámite de las acciones populares.

E. Impugnación

El Juez 38 del Circuito Judicial de Bogotá impugnó el fallo de la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con los siguientes cargos: Dijo que la tutela se utilizó para entablar, demorar y dilatar una acción constitucional, esto es, la acción popular que cursa en el juzgado. Afirmó que la tutela se instauró exclusivamente para obstruir la práctica de una prueba legalmente decretada por el juez de conocimiento, y que de confirmarse la sentencia proferida por el Tribunal, se vulneraría el principio de seguridad jurídica, se desnaturalizarían los procesos y se perdería credibilidad en la administración de justicia, porque formalmente el asunto cursa en un juzgado administrativo pero materialmente sería resuelto por un juez de tutela. Sostuvo que se notifican por estado las providencias proferidas en las acciones populares al día siguiente de su expedición. Que esto sucede en todos los juzgados y tribunales administrativos del país. Adujo que la tutela se interpuso de forma indebida “para ejercer un recurso de apelación que no fue utilizado por el demandante en el proceso de acción popular”. Que no comparte la postura de que en las acciones populares no procede la apelación de los autos de prueba. Manifestó que con el fallo de primera instancia se violó el principio de autonomía e independencia del juez popular. Resaltó que la Corte Constitucional ha dicho que la tutela no resulta la vía adecuada para controvertir los fallos proferidos por la administración de justicia. Que, además, la Constitución Política, en el artículo 230, hace alusión a la

autonomía que tienen los jueces para proferir decisiones con fundamento en la premisa básica del Estado de Derecho, que es la independencia del juez. Sostuvo que se violó el debido proceso de los demás sujetos procesales y de la Procuraduría General de la Nación, toda vez que no se vincularon al trámite de la acción de tutela. Que no es proporcional proteger un derecho y vulnerar otros de igual importancia al que se pretende amparar. Indicó que el Tribunal reconoció las potestades probatorias generales del Juez pero desconoció las que tiene en una acción popular, toda vez que en el fallo de tutela los Magistrados del Tribunal se pronunciaron sobre el proceso como si se tratara de un proceso civil ordinario. Dijo también que se desconoció la verdadera importancia de la acción popular, acción que ocupa el cuarto lugar dentro de las acciones constitucionales detrás del habeas corpus, la tutela y la acción de cumplimiento. Afirmó que se desconoció el derecho comparado y la doctrina nacional y extranjera que reconoce como una prueba legal, pertinente y conducente los testimonios escritos o informes. Que la ley 472 de 1998 permite a los jueces que en las acciones populares puedan decretar la rendición de testimonios escritos mediante informes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil. Manifestó que el proceso todavía está en etapa probatoria, y es procedente, de oficio o a solicitud de parte, decretar la recepción de los testimonios de los ciudadanos que rindieron su informe. Sostuvo que el juez se encuentra facultado para evaluar los informes rendidos por

los declarantes y para citarlos con el fin de ampliar, precisar o complementar los puntos que se consideren necesarios en el juicio

II. CONSIDERACIONES Como ya ha sido criterio reiterado en numerosas oportunidades1, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de origen constitucional que tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, mecanismo que procede en los términos de la ley (Art. 86 C.P).

Si el artículo 86 dispone que el amparo de los derechos fundamentales puede tener lugar frente a cualquier autoridad pública, las decisiones que los jueces tomen en ejercicio de sus funciones también provienen de una autoridad pública, como es evidente. Según la posición reiterada de esta Corporación, adoptada mediante auto del 13 de junio de 20062, la Sala Plena determinó que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en razón de que la acción no fue así establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y, además, porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que la permitía, fue declarado inexequible por la sentencia C-543 de 1992. No obstante, posteriormente la jurisprudencia constitucional ha precisado que debido al carácter subsidiario y residual que reviste la acción de tutela, la procedencia contra providencias judiciales ha sido aceptada de manera excepcional, vale decir, cuando exista una flagrante violación de derechos fundamentales. En efecto, la sentencia T-231 de 1994 estableció que una providencia podía

constituir una vía de hecho susceptible de eliminarse mediante tutela cuando presentara al menos uno de los siguientes vicios protuberantes: (i) defecto fáctico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto sustantivo y (iv) defecto orgánico. Esta doctrina ha sido ampliamente reiterada en varias sentencias de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, tales como la SU-1184 de 2001 y la SU-159 de 20023. Posteriormente, la jurisprudencia constitucional consideró que era más adecuado usar el término de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que el 1 Corte Constitucional, sentencias T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de 2001, T-968 de 2001, T-875 de 2001, T-037 de 1997, entre otras. 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 13 de junio de 2006. Exp. IJ03194. C.P. Ligia López Díaz. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-736 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. concepto de “vías de hecho” y sostuvo que las sentencias podrían ser atacadas mediante acción de tutela por causa de otros defectos que no necesariamente implicaran solamente una “violación flagrante y grosera de la constitución”. Así, en la sentencia C-590 de 2005 se establecieron las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “25. Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la

existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos

casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado4”.  Posición jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de tutela contra providencias judiciales 4 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Tal como se manifestó anteriormente, la Sala Plena de esta Corporación ha considerado que la acción de tutela es improcedente contra providencias judiciales. Sin embargo, ese criterio de la Sala Plena no ha sido consistente. Así, la Sección Primera de la Corporación ha aceptado la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en aquellos casos en los que se ha vulnerado el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia5. La Sección Segunda, por su parte, acepta la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en los casos de violación de los derechos fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia6. La Sección Cuarta, al igual que la Sección Quinta, ha considerado que la acción de tutela contra providencias judiciales no procede en ningún caso. El argumento central de esta postura tiene que ver con la defensa de los principios de seguridad jurídica, autonomía judicial y cosa juzgada. Sin embargo, se han presentado excepciones a esa regla. En efecto, en algunos casos, sin entrar a estudiar el contenido del fallo objeto de la acción, se han amparado los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad, cuando ha sido evidente la vulneración de esos principios7 en el

desarrollo del trámite que dio lugar a la sentencia cuestionada, empero, se ha evitado hacer una revisión de fondo de la decisión judicial. Considera la Sala que los principios de seguridad jurídica, autonomía judicial y cosa juzgada son principios absolutamente indispensables para mantener en correcto funcionamiento el Estado de Derecho. Sin embargo, una reflexión sobre la necesidad de que ese Estado de Derecho asegure la justicia material en el sentido de proteger los derechos fundamentales de las personas y la comprobación de que las autoridades judiciales no están exentas de error, lleva a la Sala a recoger la tesis de que en ningún caso habría lugar a la tutela contra providencias judiciales para adoptar el criterio de que, muy excepcionalmente, 5 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de agosto de 2006. Exp. AC-2006-00691. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. 6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Expedientes AC-00539 AC 00720-01 con ponencia del H. Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y AC 01063, con ponencia del H. Consejero Rafael Vergara Quintero. 7 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Exp. AC-01032. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; AC-00774. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. cabría ese mecanismo judicial extraordinario previsto para defender los derechos que fundamentan el modelo de convivencia previsto en la Constitución de 1991. En consonancia con lo expuesto, la Sala adopta la tesis sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, con excepción de

los fallos proferidos por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de su respectiva jurisdicción y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria - como máximo órgano en materia disciplinaria, en razón de que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo proceso judicial que, de lo contrario, se haría interminable. Este cambio, además, se sustenta en la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, en la defensa del contenido del Estado Social de Derecho y en el hecho de que los principios de autonomía judicial y primacía de los derechos fundamentales no son excluyentes. Por el contrario, advierte la Corte Constitucional que “la estructura abierta de tales preceptos vincula al operador jurídico con la obligación, no de encontrar una única solución al caso concreto como conclusión necesaria de una deducción, sino de realizar una labor hermenéutica de ponderación entre los contenidos normativos en conflicto y justificar, mediante la fundamentación razonable de la decisión, cómo se concilian aquellos preceptos o cómo con la solución propuesta se menoscaba en menor medida el principio que resulta derrotado”8. Según la doctrina constitucional vigente, para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, el juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales enunciados en la sentencia C-590 de 2005, a saber: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al

alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que 8 Corte Constitucional, sentencias T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de 2001, T-968 de 2001, T-875 de 2001, T-037 de 1997, entre otras. se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez la petición de tutela supera el estudio de las causales anteriores, el juez constitucional puede conceder la tutela siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la constitución.  El caso concreto En el sub examine la controversia se centra en determinar si el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá vulneró el derecho fundamental del debido proceso de la ETB, porque en el auto del 15 de diciembre de 2009 negó las pruebas

testimoniales pedidas por la ahora accionante y, en su lugar, solicitó informes a algunas personas de las que fueron citadas como testigos en la contestación de la demanda interpuesta por Sintrateléfonos contra el Distrito Capital y la ETB. Ahora bien, para determinar la posible afectación de los derechos fundamentales invocados, la Sala abordará los siguientes puntos: (i) se hará un recuento de los hechos probados y de la normatividad que regula el procedimiento en las acciones populares, (ii) se analizará si la parte demandante tuvo a su alcance otro medio de defensa para controvertir el auto objeto de tutela y, de ser procedente, (iii) se estudiará si existió vulneración del derecho invocado y si el juez accionado tenía la potestad de cambiar los testimonios solicitados por la demandada. (i) De los hechos probados y de la normatividad que regula el procedimiento en las acciones populares - Hechos probados

1. El Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Teléfonos de Bogotá - Sintrateléfonos interpuso acción popular en contra del Distrito Capital de Bogotá y la ETB S.A. ESP, en la que solicitó la protección de los derechos colectivos al patrimonio público, a la moralidad administrativa, a la seguridad pública y los derechos de los usuarios.

2. En la contestación de la demanda, la ETB solicitó, entre otras, las siguientes pruebas testimoniales: “Solicito que se cite a declarar a las siguientes personas: - Antonio Hernández Gamarra, Martha Cediel de Peña y Jorge Humberto Botero, miembros de la junta directiva de ETB, quienes declararán lo

que les conste en relación con el proceso de búsqueda de un socio estratégico para la ETB, en particular, las razones que se tuvieron en cuenta para adoptar esa decisión. - Rafael Orduz, exgerente de ETB, quien declarará sobre las gestiones realizadas durante el tiempo en el que se desempeño (sic) como Gerente General para la búsqueda de un socio estratégico y las razones que se tuvieron en cuenta para ello. - Sergio Michelsen, socio de la firma de abogados Brigard y Urrutia, quien ha asesorado a la banca de inversión Santander investment en los aspectos legales del proceso de capitalización de ETB, para que declare sobre los estudios jurídicos que se hicieron en relación con dicho proceso. - Juan Carlos Alvarez, Vicepresidente de Santander Investment, banca de inversión contratada por ETB para asesorar el proceso de búsqueda de un socio estratégico, para que declare sobre las razones que se tuvieron en cuenta para recomendar la capitalización de ETB”.

3. En auto del 15 de diciembre de 2009, el Juez 38 Administrativo del Circuito de Bogotá dispuso: “Como quiera que la audiencia de pacto de cumplimiento fue declarada fallida, de conformidad con lo establecido por el artículo 28 de la Ley 472 de 1998, se procederán a decretar las siguientes pruebas: (…) DE LA PARTE DEMANDANTE (fls.1-35 c1)

(…) DE LA PARTE DEMANDADA

1. Empresa de Teléfonos de Bogotá (fls. 71-107 Cuaderno 2 principal)

1.1. Documentales (…) 1.2. Testimo