CE-25000-23-15-000-2010-00245-01(AC)-2010

TUTELA - Procedente si existe un perjuicio irremediable / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Características / PERJUICIO INMINENTE - Concepto. Alcance / PERJUICIO GRAVE - Concepto. Alcance / RETIRO DEL SERVICIODebe demostrarse que genera un perjuicio irremediable Según la interpretación del artículo 86, sólo es procedente la acción de tutela cuando se evidencie un perjuicio irremediable, es decir, cuando la persona afectada se enfrenta al detrimento grave de un derecho fundamental, “que por cuya seriedad exige de medidas de neutralización urgentes e impostergables”. En la Sentencia T-225 de 1993 la Corte predicó las características que ha de reunir el perjuicio irremediable: A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética (…). Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a

determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconvenientes. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna (…). Al respecto estima esta Sala que es comprensible que el retiro del servicio o la desvinculación laboral genere consecuencias adversas tanto al servidor retirado como a su familia, efectos que pueden verse reflejados en lo económico, en la seguridad social y en la educación. No obstante esta consecuencia por sí sola no es posible asumirla como constitutiva de una situación que impida terminantemente a quien fue desvinculado ocuparse de otras actividades laborales que le puedan propiciar ingresos para solventar su mínimo vital y el de su familia, posibilidad que es predicable en este caso también de la cónyuge, es decir la accionante. En este orden de ideas, al no demostrarse que por la sola circunstancia del tiempo que tarde en producirse la decisión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, este mecanismo ordinario -que garantizará el control judicial de

constitucionalidad y de legalidad del acto administrativo que lo desvinculó del Ejércitono sea el instrumento idóneo para tales efectos, y dado que en principio la actuación de la accionada frente al retiro del Sargento se presume legal, se impone confirmar el fallo apelado por hacer presencia, en este caso, la causal de improcedencia de la tutela que prevé el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por no haberse demostrado que la accionante y su grupo familiar se encuentren frente a un perjuicio de carácter irremediable.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 - NUMERAL 1

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela si existe un perjuicio irremediable: Corte Constitucional, sentencias T-1190 de 2004, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-161 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Sobre la procedencia de la tutela para el reintegro de un servidor público: Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa y T-257 de 2006, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) Radicado número: 25000-23-15-000-2010-00245-01(AC)

Actor: NOHEMY FONSECA GARCIA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la accionante contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. La solicitud La señora Nohemy Fonseca García presentó solicitud de tutela contra la Nación

(Ministerio de Defensa - Ejército Nacional), como mecanismo transitorio, en la que solicitó el amparo de los derechos al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso y a la dignidad humana, para lo cual planteó las siguientes pretensiones: “1. Que se ordenen todas las pesquisas necesarias, en este caso para producir un fallo ejemplarizante, puesto que abundan este tipo de notorias injusticias, como la aquí planteadas, registradas por la prensa incluso, ver recortes adjuntos, y se analice de manera especial este caso, para que se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa, EJERCITO NACIONAL; así las cosas, solicito se declare violado el derecho al trabajo de mi esposo Carlos Hernández Correa, y se proceda a amparar transitoriamente el derecho al trabajo y demás vulnerados y como consecuencia, se ordene su reintegro a las filas del ejército nacional, al cargo que venía desempeñando, mientras se le resuelve de fondo el proceso instaurado ante la jurisdicción contenciosa administrativa (Tribunal de Cundinamarca) para evitar un perjuicio irremediable, dicho reintegro deberá producirse en un término

de 48 horas, fin restablecer los derechos vulnerados.

2. PROVISIONAL: Que en razón a la delicada situación de mi hija discapacitada, se ordene al hospital militar del ejército nacional, de manera inmediata retomar integralmente el tratamiento que tenía

JENNYFER LORENA HERNANDEZ CORREA”.

2. Hechos Refiere la accionante que su esposo, señor Carlos Hernández, trabajaba como sargento Vice-primero del Ejército Nacional y que en junio de 2007, cuando estaba en vacaciones, fue retirado de la institución, sin que mediara aviso, notificación o informe, sin dársele oportunidad de defenderse, todo lo cual hace que el despido haya sido injusto.

Agrega que la niña Jennyfer Lorena, hija de los dos, tiene una discapacidad que exige someterla a un tratamiento médico de por vida y que genera gastos adicionales como colegio especializado; que el retiro de Carlos Hernández del Ejército Nacional los ha afectado, en forma grave, especialmente en el aspecto económico. La accionante puso de presente que su esposo ha acudido a diferentes medios para hacer valer sus derechos, incluida la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Advierte que promueve la acción de tutela como mecanismo transitorio para que cesen de manera definitiva los terribles perjuicios de que es víctima su núcleo familiar como consecuencia del despido injusto de Carlos Hernández del Ejército Nacional.

3. Trámite de la solicitud y respuesta a la misma La tutela se admitió el 17 de febrero de 2010, auto en el que se ordenó notificarla

al demandado. En la respuesta, el Ejército Nacional informó que por razones del servicio el Sargento Vice-primero Carlos Hernández Correa fue retirado en uso de una facultad discrecional consagrada en la ley como causal especial de retiro temporal con pase a la reserva, sin pérdida de su grado militar, conforme a los artículos 99 y 100 del decreto 1790 de 2000 y con la recomendación previa del Comité de Evaluación contenida en acta 188 del 20 de junio de 2007. Que la acción de tutela resulta improcedente para impugnar la legalidad del acto administrativo de desvinculación y para obtener el reintegro del servidor público, pues el instrumento jurídico específico para ello es la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Agrega que la actora no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, definido por la Corte Constitucional como aquel que se erige grave e inminente sobre el titular de un derecho fundamental, que requiere ser contrarrestado con medidas urgentes y de aplicación inmediata e impostergable. Además, el suboficial pudo pedir en el proceso contencioso administrativo la suspensión provisional del acto demandado, y no acudir a la acción de tutela después de más de dos años para pretender dichos efectos, argumentando, sin soporte probatorio alguno, un perjuicio y en cambio, pasó inadvertido cumplir el requisito de inmediatez la acción de tutela. Por último, informó que en el mes de octubre de 2008 al citado suboficial se le reconocieron cesantías por $22’096.266; aportes a la Caja y a la Cooperativa

Multiactiva por $5’651.937 y una indemnización por la suma de $11’170.285 (fls. 87 a 98).

4. La sentencia de primera instancia La sentencia impugnada, como ya se dijo, declaró improcedente la solicitud, por considerar que la misma no cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, en atención a las siguientes razones: La situación que posiblemente hubiere podido catalogarse como de  inminente peligro sucedió el 5 de julio de 2007, cuando se profirió la resolución 1090 por medio de la cual se retiró del servicio al señor Carlos Hernández.

El afectado tenía a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del  derecho como el mecanismo judicial idóneo y ordinario para pedir la nulidad del acto y el reintegro al servicio, acción que efectivamente ejerció el señor Hernández, como lo corroboró la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde cursa el proceso con radicado 2009-0388. La acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de  administración de justicia, por lo que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional, situación que no es predicable en este caso (fls. 119 a 132).

5. La impugnación y su trámite La accionante impugnó la sentencia, para poner de presente que el proceso ordinario dura entre tres y cuatro años, por lo que la acción de tutela “como

mecanismo transitorio está orientada a que de manera provisional se reintegre al servicio activo en las filas del ejército a mi esposo CARLOS ARNULFO HERNANDEZ, por la flagrante violación de los derechos fundamentales alegados, así se garantiza a mi núcleo familiar y en especial a mi hija el respeto a nuestros derechos notoriamente afectados, finalmente espero juzguen con criterio crítico, puesto que el solo hecho de no haberse interpuesto inmediatamente esta acción de tutela estuvo motivado por mi falta de conocimiento, por la esperanza de resultados positivos de otras acciones que se estaban realizando, por tanto jamás se esperó hasta hoy para actuar” (fl. 135). Mediante auto del 24 de marzo de 2010 se concedió la impugnación. El 8 de abril siguiente se hizo el reparto del asunto y el 12 de abril de 2010 se pasó el expediente al Despacho. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la acción de tutela El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los eventos especificados. Se trata de un mecanismo residual y subsidiario, pues solamente opera en ausencia de otra vía de defensa judicial, salvo cuando se ejerce como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un perjuicio irremediable.

2.- Caso concreto La presente solicitud de tutela se dirige a que se protejan los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso y a la dignidad humana de la actora y de su grupo familiar que estima vulnerados con la desvinculación de su esposo del Ejército Nacional. La propone a título de mecanismo transitorio mientras es resuelto el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelanta en el Tribunal Contencioso Administrativo. El instrumento constitucional de la tutela es de naturaleza residual y subsidiaria porque opera cuando el afectado no dispone de otras vías legales para hacerlos valer, excepcionalmente procede aunque exista otro medio de defensa judicial, si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este caso la solicitud de protección constitucional se elevó con este carácter, y la accionante hace consistir el perjuicio irremediable que dice padecer, en la afectación económica que afronta el grupo familiar debido a la no percepción de ingresos laborales por parte de su cónyuge quien era Sargento Vice-primero del Ejército Nacional. Alega que a la situación se agrega la circunstancia de que tienen una hija discapacitada que demanda gastos adicionales. En lo atinente al argumento del a-quo que rechazó por improcedente la tutela en el entendido de no estar acreditado perjuicio irremediable porque no se acudió a la tutela recién se produjo la desvinculación del Sargento en el año 2007, sino que se dejó transcurrir un término de tiempo que desvirtúa la inminencia, la urgencia y

perentoriedad del amparo transitorio deprecado, mientras se toma decisión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que el ex-Sargento Viceprimero instauró, la impugnante aduce que se confió en la pronta obtención de resultados positivos en el proceso ordinario instaurado y que desconocía tanto el tiempo que debía esperar para que en ese proceso se profiera decisión, como la exigencia de que la tutela debe promoverse con mucha proximidad a la ocurrencia de la situación que la motiva. Se impone, por tanto, que la Sala examine la razón sobre la cual la impugnante edifica el perjuicio irremediable que dice padecer, confrontándolo con las pautas que en este sentido ha trazado la Corte Constitucional para establecer cuándo se está en presencia de una situación apremiante. Ha dicho la Corte Constitucional, a propósito de la revisión de una tutela en la que se solicitaba el reintegro de un servidor público que había sido desvinculado: “La acción de tutela tampoco procede para el reintegro de servidores públicos desvinculados por acto administrativo. En la Sentencia SU-250 de 1998 la Corte afirmó que “la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo”1. Sólo sería procedente si se prueba la existencia de un perjuicio irremediable. Según la interpretación del artículo 86, sólo es procedente la acción de tutela cuando se evidencie un perjuicio irremediable, es decir, cuando la persona afectada se enfrenta al detrimento grave de un derecho fundamental, “que por cuya seriedad exige de medidas de neutralización urgentes e

impostergables”2. En la Sentencia T-225 de 1993 la Corte predicó las características que ha de reunir el perjuicio irremediable: Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética (…). Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud (…). 1 Sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro Martínez Caballero. 2

Sentencia T-1190 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Reiterada en Sentencia T-161 de

2005 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en

el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna (…). De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio (sentencia T-225 de 1993 MP. Vladimiro Naranjo Mesa)”3. Al respecto estima esta Sala que es comprensible que el retiro del servicio o la desvinculación laboral genere consecuencias adversas tanto al servidor retirado como a su familia, efectos que pueden verse reflejados en lo económico, en la seguridad social y en la educación. No obstante esta consecuencia por sí sola no es posible asumirla como

constitutiva de una situación que impida terminantemente a quien fue desvinculado ocuparse de otras actividades laborales que le puedan propiciar ingresos para solventar su mínimo vital y el de su familia, posibilidad que es predicable en este caso también de la cónyuge, es decir la accionante. En efecto, no se encuentra acreditado que los cónyuges Carlos Hernández Correa y Nohemy Fonseca García padezcan alguna limitante física o mental por minusvalía, por enfermedad o por edad, que no les permita el ejercicio de alguna labor productiva, máxime cuando es presumible que a partir de octubre de 2008 cuando le fueron pagadas sus prestaciones sociales, una indemnización y unos ahorros por valor total de $38’918.488, pudo disponer de algún aporte para el montaje de algún tipo de negocio. En relación con la edad de la accionante y su esposo, en la copia del registro de 3 T-257 del 30 de marzo de 2006, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. matrimonio que se aportó, está consignado que ella nació el 1 de mayo de 1964 y él nació el 3 de junio de 1967 (fl. 8), por lo que a la fecha de desvinculación tenían 43 y 40 años, y a la de esta sentencia 46 y 43 años, respectivamente. En este orden de ideas, al no demostrarse que por la sola circunstancia del tiempo que tarde en producirse la decisión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, este mecanismo ordinario -que garantizará el control judicial de constitucionalidad y de legalidad del acto administrativo que lo desvinculó del

Ejércitono sea el instrumento idóneo para tales efectos, y dado que en principio la actuación de la accionada frente al retiro del Sargento se presume legal, se impone confirmar el fallo apelado por hacer presencia, en este caso, la causal de improcedencia de la tutela que prevé el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por no haberse demostrado que la accionante y su grupo familiar se encuentren frente a un perjuicio de carácter irremediable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMASE la sentencia del 2 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela. SEGUNDO.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA En comisión