CE-25000-23-15-000-2010-00254-01(AC)-2010

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia excepcional Se torna indispensable aclarar que la acción de tutela contra actos administrativos tiene un carácter excepcional, debido a la existencia de otros medios judiciales de defensa. Vale decir que, para el presente caso tiene cabida la causal primera de improcedencia de la misma consagrada en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el carácter excepcional de la tutela contra actos administrativos. Corte Constitucional, Sentencias T514 de 2003 y T-343 de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., seis (06) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-15-000-2010-00254-01(AC)

Actor: GERMAN HERNANDO CASAS ARANDA

Accionado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION DIRECCION SECCIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA Se decide la impugnación interpuesta por el actor, contra el fallo de 04 de marzo de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que no accedió a las pretensiones de la tutela impetrada.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- El actor, en escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fecha de 17 de febrero de 2010, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía general de la Nación, con el fin de lograr la protección de los derechos

fundamentales constitucionales al debido proceso, a la igualdad y el acceso a cargos y funciones públicas, establecidos en los artículos 13, 29 y 40 de la Carta Política. Asimismo, solicitó el amparo de los derechos que consideró de igual naturaleza a aquellos cuya protección se persigue en ejercicio de este tipo de acciones constitucionales, contemplados en los artículos 54, 56 ,60 ,62 ,65, 66 y 71 de la Ley 938 de 2004 y en las sentencias T-131 DE 2005, c-279 DE 2007. I.2Las violaciones las infiere el actor, en síntesis, de los siguientes hechos: 1º: Manifiesta el actor que mediante resolución 055 de 22 de octubre de 1987, el Consejo Superior de la Carrera de las Fiscalías, declaró legalmente inscrito en la carrera de la Fiscalía General de la Nación al actor, en el cargo de técnico judicial II, el cual fue homologado al cargo de asistente de fiscal II, según lo dispuesto en el artículo 3 transitorio de la ley 938 de 2004. 2°: Comenta que mediante acto administrativo núm. 1860 de 16 de diciembre de 2008, el Director Seccional Administrativo y Financiero de Bogotá resolvió nombrar en provisionalidad al actor, como Fiscal 141 Delegado ante los Jueces Civiles del Circuito, en calidad de encargo, desde la fecha de adopción de la decisión y mientras se preveía la vacante del cargo. 3° Asevera que el 2 de febrero de 2009, en oficio No. 0001158, la Directora Seccional de Fiscalías de Bogotá solicitó al Director Seccional Administrativo y

Financiero de Bogotá, terminarle el encargo de Fiscal 141 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad Segunda de Delitos Contra la Fe Pública y el patrimonio Económico de Bogotá, por haber sido reubicada otra persona en ese despacho. 4°: Señala que la situación en mención genera lesión de sus derechos fundamentales, toda vez que fue escogido para ocupar en encargo el cargo de Fiscal 141 Delegado ante los Jueces Penales que se encontraba vacante, previo sorteo entre los aspirantes al mismo. Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia se le restablezca en el ejercicio del cargo mientras se provee la vacante, y se ordene de manera inmediata al Fiscal General de la Nación, y la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá, que procedan a la expedición de los actos administrativos de nombramiento y posesión del actor, en el cargo de Fiscal Seccional 141 en encargo, mientras se provea la vacante de la lista de elegibles.

II. EL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 04 de marzo de 2010, denegó por improcedente de la tutela impetrada por el actor, y en consecuencia no concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados, manifestando que, en cuanto al derecho a la igualdad, no se presenta su vulneración, pues dentro del expediente no está probado que a una persona en condiciones similares a las de la actora se le esté dando un tratamiento diferente, preferencial o mas favorable. El demandante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz de

defensa, previsto en el ordenamiento jurídico, para discutir ante las autoridades jurisdiccionales ordinarias competentes, el tipo de pretensiones expuestas en la demanda de tutela, ya sean de índole laboral, reparatorias o indemnizatorias, circunstancia que pone en evidencia la improcedencia de la acción de tutela, por ser esta de carácter residual y subsidiaria.

III. IMPUGNACION DEL FALLO.

El actor impugnó el fallo de 04 de marzo de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestando las siguientes razones:  Se violó el derecho a la igualdad de oportunidad para los trabajadores, toda vez que se reemplazo por un funcionario que no estaba en carrera y por ende no cumplía con los requisitos; sería diferente si los cargos ya fueran de carrera, pues ya se habría realizado dicho concurso.  Afirma que efectivamente si sufrió un perjuicio, lo cual ha hecho que se vea afectado económicamente, debido a que entre el sueldo que percibe por sus funciones y el salario que devengaba en el trabajo provisional hay una gran diferencia; y adicional a ello, la ineficacia de los medios judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para salvaguardar los derechos fundamentales de quienes ganaron el concurso público o hacen parte de la lista de elegibles correspondiente, y no son nombrados para ocupar las vacantes existentes, hacen de la tutela el mecanismo expedito para la protección de los derechos fundamentales de los respectivos concursantes.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

IV.1.- Pretende el actor que a través de la presente acción de tutela se le amparen

los derechos fundamentales que invoca como vulnerados, y en consecuencia se le restablezca en el ejercicio del cargo mientras se provee la vacante, y se ordene de manera inmediata al Fiscal General de la Nación, y la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá, que procedan a la expedición de los actos administrativos de nombramiento y posesión del actor, en el cargo de Fiscal Seccional 141 en encargo, mientras se provea la vacante de la lista de elegibles. IV.2.- La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución de la siguiente manera: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)” Por su parte, el decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, en su artículo 6° establece:

ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. <Inciso 2o. INEXEQUIBLE>

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto” Negrilla y subrayado fuera de texto Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la Sección Segunda - Subsección "A" M.P. Gustavo Eduardo Gómez, en Sentencia del 20 de septiembre de 2007

Rdo: 07-00197-01(AC) manifestó la siguiente posición: “El carácter subsidiario de la acción, predica las causales de improcedencia de la misma que brevemente mencionamos a la luz de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 citado (artículo 6°), así: a) Disponibilidad jurídica de otro mecanismo de defensa judicial y que

permite concluir como lo ha hecho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el objetivo de esta acción no puede ser el de suplantar a las acciones judiciales establecidas por el ordenamiento; aun así, esta causal de improcedencia cuando se trata de derechos fundamentales es la que habilita al empleo del recurso como mecanismo transitorio cuando quiera que, el medio de defensa ordinario no es suficientemente idóneo y eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado. En ese tema se ha creado la doctrina de lo definido por el legislador como perjuicio irremediable (…).La acción de tutela, es un mecanismo de protección subsidiario, es decir, procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. No obstante su puede utilizar la tutela aunque haya otro mecanismo cuando: el otro medio ya se agotó pero continúa la violación al derecho y cuando el otro medio existe, pero se acude a la tutela para evitar un perjuicio irremediable.” IV.3Es oportuno resaltar que la jurisprudencia también ha dicho que “la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable”1 Frente al tema del perjuicio irremediable en el caso sub examine, la Sala no se pronunciará ya que la actora no invocó la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

I.V.4 - También se torna indispensable aclarar que la acción de tutela contra actos administrativos tiene un carácter excepcional, debido a la existencia de otros medios judiciales de defensa. Vale decir que, para el presente caso tiene cabida la causal primera de improcedencia de la misma consagrada en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así las cosas, la Corte Constitucional, a través de Ssentencia T-514 de 2003 sostuvo: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” En sustento de lo anterior, la misma Corte, mediante Sentencia T-343 de 2001 adujo: “La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria

de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño. Esta acción tiene por objeto la protección directa de los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma jurídica y desconocidos por el acto administrativo. En ella se le brindan al actor todas las posibilidades probatorias para que demuestre la ilicitud del acto acusado y logre que se le restablezca en su derecho o se le repare el daño.” Se observa entonces, que la situación sometida a debate se subsume en la causal primera de improcedencia de la acción de tutela como ya se anotó. La Sala comparte en esta oportunidad las consideraciones del juez de primera instancia, toda vez que el actor cuenta con medio de defensa ordinario, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., para solicitar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se ordenó la reubicación de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. En tal sentido, la presente acción de tutela resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE el fallo impugnado. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de

los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 06 de mayo de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO.

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO