CE-25000-23-15-000-2010-00278-01(AC)-2010

RETEN SOCIAL – Protección laboral reforzada. Beneficiarios. Límite temporal. Aplicación / RETEN SOCIAL – No se aplica a personas desvinculadas con ocasión de un concurso de méritos La Ley 790 de 2002 estableció una protección laboral “reforzada” que se denominó ”retén social” dirigida a los empleados del orden nacional que pudiesen resultar afectados con el Programa de Renovación de la Administración Pública, entre ellos, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitaciones físicas o mentales, y aquellos servidores que en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la ley, cumpliesen la totalidad de requisitos –edad y tiempo de serviciopara disfrutar de su pensión de jubilación o vejez. Empero, esta protección especial, se restringe al ámbito específico de la Ley 790 de 2003. La estabilidad laboral reforzada para las madres cabeza de familia y personas con limitaciones físicas o mentales o a punto de pensionarse, sólo se extiende excepcionalmente a los casos de liquidación forzosa administrativa. La accionante no puede encontrarse entonces, dentro de ninguna de las situaciones fácticas previstas por el “retén social”, ya que su desvinculación no proviene de una restructuración en la Administración Pública o de una liquidación forzosa administrativa, sino del nombramiento en periodo de prueba de una persona que participó en un concurso de méritos.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2003

NOTA DE RELATORIA: Sobre el reten social: Corte Constitucional, sentencia T166 de 2006, MP. Jaime Araújo Rentería. Sobre la estabilidad laboral reforzada:

Corte Constitucional, sentencia T-768 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentaría ACCION DE TUTELA – Carga de la prueba En el sub lite debe primar la mencionada prevalencia del interés general, situación que adopta mayor relevancia en esta acción de tutela, cuando se observa que los fundamentos fácticos expuestos por la accionante para que se salvaguardaran sus derechos fundamentales, no fueron probados (prepensionada y madre cabeza de familia). (…) En este sentido debe concluirse que no ostenta tal condición, puesto que la única prueba de su condición como madre cabeza de familia, es la declaración juramentada que realizó ante la Notaria Quinta del Circulo de Barranquilla, lo que significa que omitió el deber mínimo que tiene, no obstante la informalidad de la acción de tutela, de demostrar de manera sumaria los supuestos de hecho enunciados. Si bien es cierto, la tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio, no es posible deducir la existencia de un perjuicio de carácter irremediable, razones por las que se repite que el estudio de legalidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 0220 de 3 de febrero de 2010, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la actora, no es objeto de reclamación por vía de tutela.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos para acceder a las prerrogativas como madre cabeza de familia: Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005,

M P. Clara Inés Vargas Hernández,

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO DMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

CONSEJERA PONENTE: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-15-000-2010-00278-01(AC)

Actor: NANCY CRISTINA MANJARRES PERAZA

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante contra la providencia de 9 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente la acción de tutela incoada por Nancy

Cristina Manjarrés Peraza contra la Fiscalía General de la Nación. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA La señora Nancy Cristina Manjarrés Peraza, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela como mecanismo transitorio, contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, subsistencia, seguridad social, vida digna y mínimo vital y móvil. Como consecuencia solicitó concederle “el amparo constitucional de Reten Social como prepensionada, madre cabeza de familia” y el reintegro al cargo que ocupaba, hasta que se le reconozca y pague la pensión de vejez. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La accionante se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 1 de julio de 1994, en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Regionales de Barranquilla y no obstante fue reubicada en 2 oportunidades, se desempeñó de manera

ininterrumpida hasta que fue declarada insubsistente por Resolución No. 0220 de 3 de febrero de 2010, acto que le fue notificado el mismo día. Durante su vinculación con la entidad demandada, cumplió su deber de manera integra, sin ningún llamado de atención y con resultados laborales excelentes, por lo que no entiende por qué se terminó su nombramiento, desconociendo su trayectoria laboral y sin tener en cuenta su eficiencia y eficacia en el servicio. El 1 de febrero de 2010 solicitó el reconocimiento de su pensión por vejez ante el I.S.S. y a la fecha se encuentra en estudio. Mediante solicitud de “amparo Constitucional” presentada el 13 de mayo de 2009, le manifestó al Director Nacional de Fiscalía, sus calidades de servidora pública próxima a pensionarse, cabeza de familia y persona con limitación física. La Resolución No. 0220 de 3 de febrero de 2010 “por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad y se efectúan unos nombramientos en periodo de prueba por concurso de 2007” con la cual terminó con su nombramiento en provisionalidad le fue notificada el mismo día, expresando que contra la misma no procedía recurso alguno. La declaración de insubsistencia vulneró su status de prepensionada (retén social), ya que tiene cumplidos los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión de vejez, razón por la cual, la Fiscalía General de la Nación debe garantizarle la permanencia en el cargo, hasta que se realice su inclusión en la nomina como pensionada. La desvinculación laboral se produjo sin garantizar su subsistencia ni la de las personas que tiene a su cargo;

• Isabel Cristina Fernández Manjarrés, (hija) quien cursa 6º semestre en la Facultad de Administración de Empresas Turísticas y Hoteleras de la Universidad Externado. - Luis Enrique Fernández Manjarrés, (hijo) de 16 años quien cursa grado 11. - Aura Cristina Peraza de Manjarrés, (madre) de 93 años.

La accionante ha sido intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones, el 16 de mayo de 2005, por hernia de disco a nivel L-5 S-1, y el 16 de diciembre de 2006 por reconstrucción del manguito rotador de su hombro derecho, de ambas operaciones quedaron secuelas que la limitan físicamente, no obstante estas circunstancias, el 18 de mayo de 2009 fue trasladada a la Fiscalía Seccional de Santa Marta. La acción de tutela es el único mecanismo que tiene para proteger sus derechos fundamentales vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó el amparo solicitado. (fls. 108 a 119). La figura del retén social prevista para las reestructuraciones de la Administración Pública por el legislador en la Ley 790 de 2002, impidió desvincular a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física y los servidores que cumplían con los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de la pensión. De acuerdo con la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, concluyó que no es posible aplicar el retén social al caso de la accionante, ya que ésta laboró para la Fiscalía General de la Nación, organismo que pertenece a la Rama

Judicial del Poder Público y dichas disposiciones únicamente se aplican a la Rama Ejecutiva del orden Nacional. Tampoco puede aplicársele la protección como madre cabeza de familia, ya que sólo procede cuando en virtud de una reforma de la administración se suprime el cargo y en el caso de la accionante, éste no fue suprimido sino que fue ofrecido mediante concurso público de meritos. La acción resulta improcedente, ya que lo lógico y jurídico es acudir oportunamente ante la jurisdicción ordinaria. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el anterior proveído pero no lo sustentó (fl. 123). CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la Fiscalía General de la Nación, le vulneró a la accionante sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, subsistencia, seguridad social, vida digna y mínimo vital y móvil, al desvincularla del cargo de carrera administrativa que desempeñaba en provisionalidad, con motivo del nombramiento en período de prueba de los concursantes de la Convocatoria de 2007, toda vez que según su dicho es beneficiaria del retén social, como prepensionada y madre cabeza de familia. De lo probado en el proceso La señora Nancy Cristina Manjarrés Peraza según consta en la copia de su cedula de ciudadanía, nació el 13 de noviembre de 1954, (fl. 1). La accionante como consta en el Oficio DSF/MSJ/No. 946 de 6 de marzo de 2009, tuvo un buen desempeño durante su vinculación laboral, (fl. 54). Según certificado de 11 de febrero de 2010, expedido por el Abogado de

Pensiones del Seguros Social, la solicitud pensional de vejez presentada por la accionante el 2 de febrero de la presente anualidad, se encuentra en estudio, (fl.13). La Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 0220 de 3 de febrero de 2010, (fl. 15), considerando que es obligatorio proveer en periodo de prueba los cargos convocados a concurso en la convocatoria 003 de 2007 (Fiscales Delgados ante los Jueces del Circuito Especializado) y que los funcionarios y empleados de la entidad que actualmente se encuentran vinculados en provisionalidad, no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran en un puesto del registro de elegibles, que les permita acceder al cargo que desempeñan, resolvió: “ARTICULO PRIMERO.- Nombrar en periodo de prueba por (sic) término de tres (3) meses, en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, áreas de fiscalías, en los siguientes cargos, a las personas que se relacionan… ARTICULO TERCERO.- Como consecuencia de lo establecido en el artículo primero de la presente Resolución, el nombramiento en provisionalidad de los servidores que se relacionan a continuación se dará por terminado con la comunicación del presente acto administrativo: …

4169001 NANCY CRISTINA FISCAL DIRECCION

3 MANJARRES PERAZA DELEGADO ANTE SECCIONAL

JUECES FISCALIAS DE

ESPECIALIZADOS SANTA MARTA …” La anterior decisión le fue notificada a la actora el 3 de febrero de 2010, (fl.14). La accionante mediante “SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL”, le

informó al Director Nacional de Fiscalía, sus calidades de servidora pública próxima a pensionarse, cabeza de familia y persona con limitación física, (fl. 22). Mediante Declaración Jurada rendida el 10 de febrero de 2010 ante la Notaria Quinta del Circulo de Barranquilla, la señora Nancy Cristina Manjarrés Peraza juró ser soltera y que sus hijos, Luis Enrique Fernández Manjarrés e Isabel Cristina Fernández Manjarrés junto con su señora madre Aura Cristina Peraza de Manjarrés, conviven con ella, e igualmente dependen económicamente de los ingresos que obtenía de su labor como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, (fl. 27). Según consta en el Registro Civil de Nacimiento, Isabel Cristina Fernández Manjarrés, nació el 2 de junio de 1989 y es hija del señor Luis Eduardo Fernández Rodríguez y de la accionante, (fl. 30), asimismo, de acuerdo con la orden de matricula expedida por la Universidad Externado de Colombia, cursa 6º semestre de Administración de Empresas Turísticas y Hoteleras, (fl. 32). Según consta en el Registro Civil de Nacimiento, Luis Enrique Fernández Manjarrés, nació el 10 de julio de 1997 y es hijo del señor Luis Eduardo Fernández Rodríguez y de la accionante, (fl. 31), asimismo, de acuerdo con el certificado expedido por el Liceo de Cervantes – Barranquilla, se encuentra matriculado para el año lectivo de 2010 en el grado 11, (fl. 37). La señora Aura Cristina Peraza de Manjarrés, se presentó ante la Notaria Quinta

del Círculo de Barranquilla el 19 de febrero de 2010 con el objeto de comprobar su supervivencia. (fl. 34) Según “SUSTENTACION MÉDICA LABORAL” expedida por Gilmar Silguero, Medico Laboral, la accionante “presenta discopatia degenerativa de los segmentos l3-l4, l4-l5, l5-s1, además de que fue intervenida quirúrgicamente en el año 2005 por enfermedad discal l5-s1, del cual presenta secuelas diagnosticadas como síndrome de columna fallida con dolor crónico, la paciente además presenta síndrome de pinzamiento tipo II + ruptura de ligamento supraespinoso y cambios de tecnosinovitis bicipital siendo por tal motivo de igual manera intervenida quirúrgicamente practicándosele reconstrucción de manguito rotador de miembro derecho …” (fl. 28). El Jefe Regional de Medicina Laboral de COMEVA EPS, según concepto medico laboral rendido, informa que el grado de severidad de la limitación de la accionante, se clasifica como “limitación moderada”, (fl. 29). Visible a folios 39 y 61 se probó que la señora Nancy Cristina Manjarrés Peraza, asiste a controles con medico especialista, como consecuencia de sus intervenciones quirúrgicas. Contestación de la acción El apoderado de la Fiscalía General de la Nación solicitó negar la tutela por ser improcedente y no demostrarse un perjuicio irremediable (fl. 83). La Fiscalía General de la Nación de conformidad con los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, y con lo dispuesto en la Ley 938 de 2004 y en la sentencia

de la Corte Constitucional T-131 de 2005, dispuso el 9 de septiembre de 2007 convocar a concurso de meritos diversos cargos, entre ellos, el de Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito Especializado. Realizado el concurso, la entidad recibió de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, por el que se conformó el registro único de elegibles, y de conformidad con los procedimientos y las ordenes de diferentes fallos de tutela, empezó a proveer los cargos establecidos en las convocatorias, dando por terminada la situación de provisionalidad de aquellos servidores que los ocupaban. De acuerdo con el artículo 125 de la Constitución el “mérito” es la causa primaria para acceder al servicio público, en el mismo sentido, los artículos 13 y 43 ibídem, prevén como derecho fundamental el acceso a las posiciones públicas mediante concurso de mérito. Mediante sentencia C-878 de 2008, la Corte Constitucional concluyó que el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación es especial y que por tanto las circulares que emite la Comisión Nacional del Servicio Civil no vinculan a la entidad. Así mismo, la mencionada sentencia señaló que para garantizar los derechos fundamentales de las personas que participaron en los concursos de méritos adelantados por la Fiscalía, se hacía necesario continuar los procesos adelantados con las reglas establecidas, por ello la entidad ha aplicado en cada uno de los procesos el nombramiento en periodo de prueba y el retiro del servicio de aquellos quienes ocupaban un cargo provisionalmente, como es el caso de la

accionante. Su retiro obedece al nombramiento de la persona que concursó y adquirió el derecho de ser nombrada en el mismo, lo cual según la normatividad señalada, constituye un motivo suficiente para dar por terminada la situación de provisionalidad. La Ley 790 de 2002, no cobija a la Fiscalía General de la Nación, si se tiene en cuenta que este organismo hace parte de la Rama Judicial del Poder Público, y que la protección contenida en sus disposiciones, conocida como retén social, operó para la restructuración de la Rama Ejecutiva del Poder Público. De conformidad con el artículo 70 de la Ley 938 de 2004, la provisionalidad no genera derechos de carrera, igualmente, un motivo justo para dar por terminada la provisionalidad, es el que se fundamente en el nombramiento de quien ocupa un lugar en el concurso de méritos. La acción de tutela es improcedente, ya que el acto administrativo atacado, se ajusta a la Constitución y a la ley, y si la accionante pretende atacarlo, debe hacerlo ante la Jurisdicción Contenciosa, acudiendo a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En el caso, a la actora no se le está causando ningún perjuicio irremediable, por cuanto la situación de quedarse sin empleo por sí misma no es susceptible de amparo por vía de tutela, además, todas las personas que están ocupando cargos de carrera en provisionalidad y que han sido o serán desvinculados para proveer el cargo con la persona que se encuentre en el registro de elegibles se verán en la misma situación, razón por la que si se tutelara a cada uno de estos por el hecho mismo de ser desvinculados, se tornaría imposible la provisión de cargos

mediante concurso. La desvinculación de la actora, no vulneró derecho alguno, pues la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que ésta es una justa causa para motivar la desvinculación, por lo tanto debe declararse improcedente la acción de tutela. Las Altas Cortes han sido contundentes en señalar que se debe terminar con las situaciones de provisionalidad en el menor término posible, e implementar el sistema de carrera proveyendo los cargos con quienes se encuentran en el registro de elegibles. No se encuentra vulnerado el derecho al trabajo, toda vez que la desvinculación no colocó a la accionante en condiciones que le imposibiliten desarrollar o ejercer su profesión. Tampoco se le vulneró el derecho a la igualdad, ya que ella tuvo la misma oportunidad que la persona nombrada por concurso. Análisis de la Sala La accionante pretende “el amparo constitucional de Reten Social como prepensionada, madre cabeza de familia” y el reintegro al cargo que ocupaba, hasta que se le reconozca y pague la pensión de vejez. Lo anterior por cuanto el nombramiento en periodo de prueba de la persona que superó el concurso de méritos No. 003 de 2007 y por el cual se originó su desvinculación del cargo, realizado por la Fiscalía General de la Nación, le vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, subsistencia, seguridad social, vida digna y mínimo vital y móvil. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio

irremediable. El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela, salvo que se incoe como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, entendido como un daño inminente y grave que para ser conjurado requiere de medidas urgentes que hacen impostergable la acción1. En el presente caso la accionante tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 0220 de 3 de febrero de 2010, que en todo caso le permite solicitar la suspensión provisional del acto enunciado.

Para resolver se considera: La Ley 790 de 20022 estableció una protección laboral “reforzada” que se denominó ”retén social” dirigida a los empleados del orden nacional que pudiesen resultar afectados con el Programa de Renovación de la Administración Pública, entre ellos, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitaciones físicas o mentales, y aquellos servidores que en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la ley, cumpliesen la totalidad de requisitos –edad y tiempo de serviciopara disfrutar de su pensión de jubilación o vejez.

1

Sentencia T-348 de 1997, MP Eduardo Cifuentes M. 2 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República” Empero, esta protección especial, se restringe al ámbito específico de la Ley 790

de 2003, tal como lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia T-166 de 2006, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, cuando advirtió: “En este sentido es menester indicar que la Ley 790 de 2002 fue promulgada con el objeto de : “renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998.”; y que es dentro de dicho marco que se aplican los beneficios del llamado “retén social”” La estabilidad laboral reforzada para las madres cabeza de familia y personas con limitaciones físicas o mentales o a punto de pensionarse, sólo se extiende excepcionalmente a los casos de liquidación forzosa administrativa3. La accionante no puede encontrarse entonces, dentro de ninguna de las situaciones fácticas previstas por el “retén social”, ya que su desvinculación no proviene de una restructuración en la Administración Pública o de una liquidación forzosa administrativa, sino del nombramiento en periodo de prueba de una persona que participó en un concurso de méritos. El artículo 125 de la Constitución Política, dispuso: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los

demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. 3 Sentencia T-768 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentaría. “… la garantía de estabilidad laboral reforzada para aquellas personas de especial protección constitucional esta igualmente llamada a ser aplicada en los casos de liquidación forzosa administrativa. Teniendo en cuenta que se trata de un derecho que deriva su existencia directamente del mandato constitucional, resulta apenas lógico que las garantías previstas para las personas discapacitadas, las madres y, por extensión, los padres cabeza de familia, sean aplicadas de igual forma tanto en los procesos de reestructuración administrativa como en los de liquidación forzosa.” En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá

determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.” Los cargos de la Fiscalía General de la Nación de conformidad con el artículo 253 de la Constitución Política (Modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002), hacen parte de las denominadas “carreras especiales de origen constitucional”4, su tenor literal es el siguiente: “Artículo 253. La ley determinará lo relativo a la estructura y

funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia. “ Por lo dicho, los nombramientos en provisionalidad y por encargo constituyen excepciones frente a la regla general de provisión de cargos de carrera administrativa mediante concurso. La carrera Administrativa como principio del ordenamiento superior, según se ha expresado en la jurisprudencia constitucional, tiene como objetivos: “i) La búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio público, ya que la administración debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional empleando el concurso de méritos como regla general para el ingreso a la carrera administrativa; ii) La garantía de la igualdad de oportunidades, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 40-7 de la Carta todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas; y iii) La protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la Carta, pues esta Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado … En este orden de ideas, para la Corte estos objetivos constituyen la “ratio iuris” de la carrera administrativa, razón por la cual la carrera administrativa constituye el “pilar fundamental de la estructura organizacional del Estado”25, como un principio de orden superior orientado a la realización de los más altos principios del Estado social

y constitucional de derecho, tales como la igualdad, la transparencia e imparcialidad, eficiencia y eficiacia de la administración pública, la prevalencia del interés general, así como la garantía de los derechos al trabajo y todas las garantías laborales, tales como la igualdad de 4

Sentencia C-753 de 2008 M.P. Jaime Araújo Rentería, C 878 de 2008 M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa oportunidades, la estabilidad en el empleo, el libre acceso a cargos públicos, y el respeto de los derechos subjetivos mínimos… … el carácter esencialmente temporal del nombramiento provisional, de manera que se impida que los nombramientos provisionales en los

cargos de carrera administrativa se prolonguen de manera indefinida, vulnerando de esta forma el mandato constitucional sobre aplicación de la carrera en los cargos del Estado, lo mismo que el derecho de acceso de todas las personas a ellos en igualdad de condiciones, razón por la cual se deben establecer límites y condiciones para su utilización y rechazar las prórrogas injustificadas de los nombramientos provisionales, por cuanto tanto el nombramiento como la prórroga deben darse por razones estrictamente necesarias para la continuidad del servicio en la administración pública” 5 Según lo expuesto, los nombramientos en provisionalidad tienen un carácter esencialmente temporal ya que su único fundamento consiste en la necesidad de desarrollar de forma continua y sin interrupciones la función administrativa, mientras se entra a proveer el cargo de manera definitiva. Quiere decir lo anterior, que no deben prolongarse de manera indefinida, ni pueden convertirse en obstáculo para que se proceda a nombrar en periodo de prueba o de forma definitiva, a quienes participaron dentro de las convocatorias y

por sus justos méritos no sólo ganaron los concursos sino su acceso al cargo, el fenómeno contrario vulneraria el mandato constitucional6. En caso similar al que ahora se discute, la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Podría pensarse que la calidad de madre cabeza de familia que alega tener la demandante, le otorgaría a esta una protección reforzada que haría que su derecho –es cierto que las madres cabeza de familia son sujetos de especial protección constitucionalprevaleciera en la situación concreta. No obstante, la anterior consideración no puede ser hecha, en primer orden de ideas, porque esta Corte siempre ha defendido el pleno funcionamiento de la carrera administrativa, entendiendo que con la cabal aplicación de ésta y el irrestricto respeto de los derechos 5

Sentencia C-753 de 2008 M.P. Jaime Araújo Rentería

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Sentencia C-563 de 2000 M.P. Fabio Moron Díaz “… al analizar el contenido y alcance de lo dispuesto en el

artículo 125 de la Carta, el intérprete puede, sin lugar a equívoco, reivindicar la carrera administrativa como un principio del ordenamiento superior, que además se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7º. del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.” que se derivan de la pertenencia a ella, se salvaguarda la función

pública de cara al interés general...” 7 En el sub lite debe primar la mencionada prevalencia del interés general, situación que adopta mayor relevancia en esta acción de tutela, cuando se observa que los fundamentos fácticos expuestos por la accionante para que se salvaguardaran sus derechos fundamentales, no fueron probados (prepensionada y madre cabeza de familia). En lo que tiene que ver con sus prerrogativas como madre cabeza de familia, la Corte Constitucional en sentencia SU-388 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, estableció los siguientes requisitos: “Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica