CE-25000-23-15-000-2010-00469-01(AC)-2010

DISCAPACITADOS - Medidas de protección eficaces. Acciones afirmativas o de diferenciación positiva Uno de los avances más significativos de la Constitución de 1991 al consagrar como fórmula político y jurídica que Colombia es un Estado Social de Derecho, es el reconocimiento de una igualdad material y no sólo formal entre las personas, y por ende, la necesidad y obligación de adoptar medidas de protección eficaces a favor de aquellos que por su condición económica, física o metal se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (artículo 13 constitucional), ya sea removiendo los obstáculos que en el plano económico, cultural y social configuran efectivas desigualdades de hecho, y/o brindándoles determinados beneficios para que en igualdad de condiciones puedan interactuar con los demás miembros de la sociedad en cualquier ámbito de la misma. En la doctrina y jurisprudencia constitucional, las políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos que se encuentran bajo una situación de debilidad manifiesta, se les ha catalogado como acciones afirmativas o de diferenciación positiva. (…) Uno de los sectores que el constituyente consideró como destinatario de las acciones afirmativas es el de los discapacitados, al consagrar el artículo 47 que “el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los diminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”, y en el artículo 54, que el Estado debe “garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 47 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 54

NOTA DE RELATORIA: Sobre las acciones afirmativas frente a personas en situación de debilidad manifiesta: Corte Constitucional, sentencia C-174 de 2004.

DISCAPACITADOS - Procedencia de la tutela para solicitar un reintegro laboral En asuntos similares al de objeto de estudio, donde un sujeto de especial protección solicita el reintegro al cargo que venía desempeñando, la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, que en el caso de las personas discapacitadas debe ser verificado con las siguientes particularidades: (…) No obstante, de conformidad con la misma jurisprudencia constitucional, para que proceda la acción de tutela no basta con demostrar la condición de trabajador discapacitado o en limitadas condiciones de salud, que merezca la especial protección constitucional. Además de ello, debe establecerse que sin la intervención oportuna del juez constitucional se causará un perjuicio irremediable y debe acreditarse la existencia de una condición material de procedencia que será desarrollada en el siguiente aparte y que hace referencia básicamente, a que exista una relación de causalidad entre las condiciones de salud del trabajador y su desvinculación, de forma tal que pueda extraerse la existencia de un trato discriminatorio.” NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela para solicitar reintegros laborales de personas discapacitadas: Corte Constitucional, sentencia T-518 de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

PERSONA DISCAPACITADA - Criterios para su determinación. No se requiere una calificación previa de su condición para su protección especial En criterio de la Sala, los problemas de salud que padece el accionante permiten que el mismo sea considerado como una persona con discapacidad, teniendo en cuenta el criterio que en sede de revisión ha establecido la Corte Constitucional para establecer si una persona hace o no parte de este sector vulnerable de la población, sin necesidad que exista una calificación previa que acredite su condición, el cual puede apreciarse en la sentencia T-341 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, que sobre el particular reza: “4.1. Aunque esta corporación acepta que el concepto de discapacidad no ha tenido un desarrollo pacífico, ha concluido que en materia laboral “la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados” Bajo tal supuesto, el amparo cobija a quienes sufren una disminución que les dificulta o impide el desempeño normal de sus funciones, por padecer i) deficiencia entendida como una pérdida o anormalidad permanente o transitoria, sea psicológica, fisiológica o anatómica de estructura o función; ii) discapacidad, esto es, cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionado por un desmedro en la forma o dentro del ámbito

considerado normal para el ser humano; o, iii) minusvalidez, que constituye una desventaja humana, al limitar o impedir el cumplimiento de una función que es normal para la persona, acorde con la edad, sexo o factores sociales o culturales.” NOTA DE RELATORIA: Sobre la protección especial de los discapacitados sin necesidad de que exista una calificación previa de su condición: Corte Constitucional sentencias T-1040 de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil; T-196 de 2006; T-341 de 2009, MP. Nilson Pinilla Pinilla. EMPLEADO DISCAPACITADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Sujeto de especial protección. Trato preferente frente a demás funcionarios en provisionalidad. Permanencia en el cargo hasta que se agote la lista de elegibles / DERECHO DE IGUALDAD - Vulneración por trato igual a sujeto diferente La Sala estima que el actor como sujeto de especial protección, puede reclamar un trato preferente frente a los demás funcionarios en provisionalidad cuyos nombramientos pueden terminarse en virtud de la implementación del sistema de carrera de la entidad accionada, como en efecto lo hizo el petente ante la oficina de personal de ésta y frente al Fiscal General de la Nación, a fin de procurar la protección de sus derechos a la igualdad, el mínimo vital y la salud. El tratamiento preferencial que puede reclamar el accionante en el caso de autos consiste, que en atención al proceso de implementación de la carrera de la Fiscalía General de la Nación se le permita continuar en el cargo que desempeñaba en la ciudad de Bogotá hasta que respecto del mismo se agote la lista de elegibles, con el fin de

brindarle por mayor tiempo la oportunidad de tener una fuente permanente de ingresos, y prever cómo procurará su congrua subsistencia y la atención especializada en salud que requiere una vez se dé por terminado su nombramiento. Nótese que la medida de discriminación positiva a la que tiene derecho el actor no implica que en virtud de éste se posponga el nombramiento en periodo de prueba de las personas que conforman el Registro Definitivo de Elegibles (que en el caso de autos fue impulsado por una sentencia de tutela de la Corte Suprema de Justicia), ni que en favor del mismo pueda predicarse la existencia de una estabilidad laboral similar a la reconocida a los empleados de carrera, porque el accionante no reúne los requisitos y condiciones para ser considerado como uno de ellos, sino que entre los servidores en provisionalidad cuyos nombramientos deben terminarse por las razones expuestas, se permita que el retiro del petente se produzca hasta que se agote el registro de elegibles. (…) En suma evidencia la Sala, que la decisión controvertida afecta el derecho a la igualdad del petente porque la entidad accionada no le brindó a éste la protección especial consagrada en el artículo 13 constitucional, y a su vez, puso en riesgo los derechos a la salud y al mínimo vital, que se ven amenazados al privar al accionante en la forma señalada de su única fuente de ingresos. Por las razones expuestas se estima que resulta desproporcionado exigirle al tutelista que acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en defensa de los derechos antes señalados, y espere dentro del proceso ordinario que se profiera la decisión correspondiente (la cual probablemente será emitida después de agotado

el Registro Definitivo de Elegibles), cuando es evidente que la entidad accionada no tuvo en cuenta su condición de sujeto de especial protección, y que el actor requiere de forma inmediata medidas de protección para procurar su mínimo vital y que el servicio médico que recibe no se interrumpa, so pena que se deteriore su estado de salud. En amparo de los derechos a la igualdad, salud y mínimo vital, se dejará sin efectos la Resolución N° 0-0301 del 15 de febrero de 2010 de la Fiscalía General de la Nación, exclusivamente frente a la terminación del nombramiento en provisionalidad del actor como Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados, y se ordenará a la entidad accionada que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, adelante todas las gestiones pertinentes para que reintegre al petente sin solución de continuidad, en la mismas condiciones en las que se encontraba a la fecha en que se produjo el retiro del servicio, y con el pago retroactivo de todos sus salarios, prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social desde la fecha en que se terminó su nombramiento hasta que se haga efectivo el reintegro, al cargo que venía desempeñando en Bogotá, a fin de permitirle continuar en esa ciudad con su tratamiento médico.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela para evitar un perjuicio irremediable de personas en debilidad manifiesta: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de mayo de 2010, Rad. 2010-00472, MP. Bertha Lucía

Ramírez de Páez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-15-000-2010-00469-01(AC)

Actor: MOISES GRIMALDO ARTEAGA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 15 de abril de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró improcedente la acción de tutela instaurada.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Moisés Grimaldo Arteaga, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección del derecho al debido proceso administrativo, en conexidad con la vida en condiciones dignas y justas, la seguridad social, el mínimo vital, el trabajo, la salud y la igualdad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General del Nación. Solicita en amparo de los derechos invocados lo siguiente:

1. Suspender los efectos de la Resolución N° 0-0301 del 15 de febrero de 2010, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados de la Unidad Nacional de la Fiscalía Delegada contra el Terrorismo, mientras se decide en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. Que se le ordene al Fiscal General de la Nación (E), reintegrarlo en el mismo cargo, en uno igual o de superior jerarquía al que venía desempeñando, que esté ubicado en la ciudad de Bogotá, en atención a su insuperable condición física y a la atención médica que requiere.

Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls 107119): Indica que mediante la Resolución N° 0-0301 del 15 de febrero 2010, se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Unidad Nacional contra el Terrorismo. Señala que tiene 51 años de edad, que por más de 20 prestó sin ningún inconveniente sus servicios a la Fiscalía General de la Nación, que su salario constituye la única fuente de ingresos para atender sus necesidades y las de su esposa que tiene la misma edad, la cual padece Lupus Eritematoso, y que requiere de medicamentos que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Afirma que es una persona discapacitada, por cuanto desde los nueves meses de nacido sufrió de una enfermedad llamada Poliomielitis que le ha generado múltiples e irreversibles secuelas, motivo por el cual debe utilizar una silla de ruedas. Añade que padece de ceguera en su ojo izquierdo, y del síndrome del Tunel de Carpo en sus extremidades superiores. Manifiesta que su situación familiar y de salud la dio a conocer al Jefe de Personal de la entidad accionada y al Fiscal General de la Nación, quienes haciendo caso omiso a la misma no ordenaron su reubicación laboral ni su inclusión en el retén

social, aunque tal alternativa fue anunciada por el Vicefiscal Encargado en la revista Huellas, en el mes de septiembre de 2009. Relata que la decisión de dar por terminado su nombramiento en provisionalidad supuestamente obedece a que la Corte Constitucional declaró inexequible el acto legislativo que pretendía de forma extraordinaria inscribir en carrera a los servidores públicos que se encontraban en provisionalidad, y a un fallo de tutela proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 14 de enero del presente año. Indica que carece de los recursos necesarios para que a él y a su esposa se les preste el servicio de salud que requieren, y que por su condición de discapacitado no ha podido vincularse laboralmente al sector público o privado. Destaca que tiene un crédito de libranza por $57.000.000 a cinco años, de los cuales ha cancelado 7 cuotas de $1.533.000., un crédito hipotecario por $56.000.000 a diez años, de los cuales ha pagado 24 cuotas mensuales de $1.280.000., que debe sufragar el costo de los servicios públicos de su vivienda, los medicamentos y tratamientos excluidos del POS que requiere él y su esposa, y todos aquellos necesarios para satisfacer las necesidades básicas de alimentación y vestuario. Afirma que no podrá atender las necesidades y obligaciones antes señaladas en virtud de su desvinculación laboral, motivo por el cual considera que está bajo una situación de perjuicio irremediable que hace procedente el amparo solicitado. Estima que la entidad accionada a través de la resolución controvertida desconoció sus derechos a la igualdad y al debido proceso, en tanto no tuvo en

cuenta los artículos 66 y 67 de la Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía), 1 a 4 y 26 de la Ley 361 de 1997, ni la sentencia C-279 de 2007 que declaró inexequibles los artículos 70 y 76 de la Ley 938 de 1997, en la cual se advirtió sobre la necesidad de de motivar los actos de desvinculación de los servidores públicos en provisionalidad. Añade que con la decisión controvertida se desconocieron las resoluciones, recomendaciones y tratados internacionales de la ONU, la OIT y la OEA, que establecen márgenes reforzados de protección a favor de las personas discapacitadas, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Subraya que se vulneró su derecho al debido proceso, por cuanto fue notificado del acto administrativo que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad sin que se haya señalado el funcionario que lo reemplazará, en tanto la Resolución N° 0-0301 del 15 de febrero de 2010, sólo hace referencia a un listado de personas que quedaron en período de prueba, y que en su criterio finalmente serán elegidas en ejercicio de la facultad discrecional. Alega que al dar por terminada su vinculación laboral se incurrió en un tratamiento discriminatorio, pues al interior de la entidad se siguió favoreciendo a funcionarios que no presentaron el examen, no superaron las pruebas, no tienen su misma antigüedad, y a varios asistentes de fiscal que se encuentran en cargos vacantes en la Unidad Nacional contra el Terrorismo, por lo que considera que su retiro se debió a su condición de discapacitado.

Estima que el Fiscal General de la Nación debió dar por terminado los nombramientos en provisional en el siguiente orden: 1. A los funcionarios que se no se presentaron al concurso de méritos. 2. A los funcionarios que no aprobaron las etapas del proceso de selección. 3. A los discapacitados y demás personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. Añade que al no seguirse un orden riguroso y metódico en la selección de las personas que serían desvinculadas de la entidad, se vulneró el derecho al debido proceso administrativo. Asevera que en la entidad demandada existen varios cargos de la misma especialidad de aquel que desempeñaba, los cuales no van a ser ocupados por las personas que se encuentran en las listas de elegibles, sino por funcionarios que no se presentaron al concurso de méritos, que no lo aprobaron, o por técnicos judiciales en provisionalidad. En virtud de la anterior situación reitera, que no se le brindó el tratamiento preferencial que merece por su condición de discapacitado, y por el contrario, que al darse por terminado su nombramiento en provisionalidad se le discriminó negativamente. Transcribe algunos apartes de las sentencias T-843 de 2009, T-425 de 2001, C588 de 2009, T-426 de 2002, entre otras de la Corte Constitucional, sobre el contenido del derecho al mínimo vital, la naturaleza de la acción de tutela, y el respeto del derecho al debido proceso de los funcionarios en provisionalidad cuando se decide sobre su desvinculación. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 15 de abril de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró improcedente la acción

de tutela interpuesta por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 207212): Indica que el accionante finalmente pretende el reintegro a la Fiscalía General de la Nación, pero que dicha pretensión no es susceptible de ser analizada a través de la acción de tutela, en tanto para tal efecto debe ejercer oportunamente el respectivo medio judicial de defensa contra el acto administrativo que lo retiró del servicio. Añade que en el proceso ordinario para controvertir el referido acto, puede hacer uso de la medida cautelar prevista en el artículo 152 del C.C.A., que constituye el mecanismo idóneo para obtener de manera ágil su pretensión, siempre y cuando sea evidente la vulneración que alega. Señala que no obstante la situación en que se encuentra el accionante, no se configura la existencia de un perjuicio irremediable, en tanto la pérdida del empleo no puede ser considerada en sí misma dentro de este concepto, máxime cuando el petente tenía conocimiento del concurso de méritos que se venía adelantando para proveer los cargos de carrera de la entidad demandada, toda vez que participó en él aunque infortunadamente no lo aprobó. Añade que en el presente caso se probó que la causa o razón que motivó la terminación del nombramiento provisional del accionante no fue su incapacidad, sino el cumplimiento de una sentencia que ordenó la vinculación de las personas que habían accedido a los cargos de la Fiscalía General de la Nación, después de haber aprobado el concurso de méritos, motivo por el cual no puede ordenarse el reintegro del actor por vía de la acción de tutela. Trae a colación algunos apartes de la sentencia T-575 de 2008 de la Corte

Constitucional, sobre la imposibilidad de ordenar el reintegro cuando no existe un nexo causal entre la incapacidad y el retiro. Finalmente transcribe algunas consideraciones de la sentencia C-901 de 2008 del Tribunal Constitucional, mediante la cual pretende ilustrar que una de las causales de desvinculación del personal que se encuentra ocupando en provisionalidad un cargo de carrera, es el hecho de proveer el mismo por quien ha aprobado el concurso de méritos como ocurrió en el caso de autos. RAZONES DE LA IMPUGNACION Mediante escrito del 28 de abril de 2010, el accionante impugnó la sentencia antes descrita por las siguientes razones (Fls. 216-222): Señala que la Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela es viable cuando se logra demostrar que la afectación de un derecho sin rango fundamental afecta a uno que sí lo tiene, de manera tal que la prerrogativa de permanecer en un cargo determinado eventualmente puede llegar a vulnerar un derecho fundamental dependiendo de las circunstancias particulares del caso. Indica que prestó sus servicios a la entidad accionada durante 14 años, 8 meses y 11 días, en virtud de su idoneidad, las múltiples capacitaciones que recibió, y a la ausencia de sanciones penales o disciplinarias en su contra. Transcribe algunos apartes de las sentencias T-843 de 2009 y T-425 de 2001 de la Corte Constitucional, sobre la procedencia de la acción de tutela a pesar de la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a los derechos que se pueden ver amenazados dentro de un concurso de méritos para acceder a cargos de carrera.

Considera a propósito del perjuicio irremediable que se le puede causar, que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que es una persona discapacitada, que necesita de la prestación constante de los servicios médicos asistenciales, y que el salario que devengaba constituía la única fuente de ingresos para procurar su mínimo vital. Afirma que el A quo no realizó ningún pronunciamiento sobre la violación al debido proceso, aunque en el escrito de tutela expuso que al momento de ser notificado del acto administrativo que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, en el mismo no se indicó quien sería nombrado en su lugar. Añade que la entidad accionada vulneró su derecho al debido proceso, en tanto para desvincularlo del cargo que desempeñaba no siguió el trámite previsto en la sentencia C-588 de 2009 de la Corte Constitucional. ACTUACION PROCESAL Previo a decidir la acción de tutela interpuesta, mediante auto del 28 de junio de 2010 se requirió a las partes en los siguientes términos (Fls. 261-262): “Por Secretaría, ofíciese a la Fiscalía General de la Nación, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, informe sobre los siguientes aspectos:

1. En la ciudad de Bogotá cuántos cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados existen y si actualmente algunos de ellos se encuentran vacantes, indicando en caso afirmativo el número de los mismos.

Lo anterior, teniendo en cuenta el actual proceso de implementación de la carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación.

2. Si en la entidad, en la ciudad de Bogotá, existen cargos equivalentes al de

Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados, y en caso afirmativo, cuáles y cuántos.

3. De existir en la ciudad de Bogotá cargos equivalentes al de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados, si algunos de ellos se encuentran vacantes, señalando en caso afirmativo, cuántos y cuáles.

4. Si tiene conocimiento sobre el reconocimiento de alguna pensión de invalidez a favor del accionante, acreditando en caso afirmativo sumariamente su afirmación.

En los mismos términos, ofíciese al señor Moisés Grimaldo Arteaga, para que bajo la gravedad del juramento informe si es beneficiario de alguna pensión de invalidez.” La Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, mediante oficio CNAC 2705 del 13 de julio de 2010 informó lo siguiente (Fls. 265-271):

1. En la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá existen 158 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados, de los cuales 99 se

encuentran ocupados por servidores en carrera administrativa y 59 están vacantes, es decir, que son desempeñados por personas nombradas en provisionalidad.

2. De los cargos vacantes 16 se encuentran ocupados por funcionarios que hacen parte del Registro Definitivo de Elegibles (Acuerdo N° 001 de 2010).

3. En la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación no existen cargos equivalentes al de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados, sin embargo, estima importante señalar que mediante el Decreto 122 de 2008, se crearon 8 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados con carácter transitorio.

Por su parte el tutelista mediante escrito del 15 de junio del año en curso (Fl. 274), manifestó bajo la gravedad del juramento que no es beneficiario de alguna pensión de invalidez, información que fue confirmada por la Oficina de Personal de la entidad demandada mediante el oficio CNAC 2748 del 19 de julio de 2010 (Fl.300).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. De la protección reforzada para las personas con discapacidad.

Uno de los avances más significativos de la Constitución de 1991 al consagrar como fórmula político y jurídica que Colombia es un Estado Social de Derecho, es el reconocimiento de una igualdad material y no sólo formal entre las personas, y por ende, la necesidad y obligación de adoptar medidas de protección eficaces a favor de aquellos que por su condición económica, física o metal se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (artículo 13 constitucional), ya sea removiendo los obstáculos que en el plano económico, cultural y social configuran efectivas desigualdades de hecho, y/o brindándoles determinados beneficios para que en igualdad de condiciones puedan interactuar con los demás miembros de la sociedad en cualquier ámbito de la misma. En la doctrina y jurisprudencia constitucional, las políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos que se encuentran bajo una situación de debilidad manifiesta, se les ha catalogado como acciones afirmativas o de diferenciación positiva. Sobre el particular son de significativa importancia las siguientes consideraciones de la sentencia C-174 de 2004 de la Corte Constitucional, M.P. Alvaro Tafur Galvis: “3.1.1 Como lo ha explicado la Corte en numerosas ocasiones con la

expresión acciones afirmativas o de diferenciación positiva se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación1. La Corte ha precisado que con dichas acciones si bien se acude a criterios que como la raza o el sexo en principio resultan discriminatorios y si bien ellas significan que el beneficio que se concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un perjuicio para otras, ello no significa que con las mismas se contravenga el principio de igualdad. Al respecto ha señalado la Corte lo siguiente: “14Como bien lo señalan algunos de los intervinientes, los mecanismos que contempla la ley estatutaria que se estudia son, en términos generales, acciones afirmativas. Con esta expresión se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan2, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, 1 Ver entre otras las sentencias T-330/93 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C371/00 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-410/01 y C-401/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis C-044/04 M.P. Jaime Araujo Rentería 2 Alfonso Ruiz Miguel, "Discriminación Inversa e Igualdad", en Amelia Varcárcel (compiladora), El

Concepto de Igualdad, Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 19994, pp. 77-93. usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación.3 “De acuerdo con esta definición, los subsidios en los servicios públicos, las becas y ayudas financieras para estudiantes con recursos escasos o el apoyo económico a pequeños productores, son acciones afirmativas. Pero también lo son, aquellas medidas que ordinariamente se denominan de discriminación inversa o positiva, y que se diferencian de las otras citadas por dos razones: 1) porque toman en consideración aspectos como el sexo o la raza, que son considerados como criterios sospechosos o potencialmente prohibidos, tal y como se explicará más adelante, y 2) porque la discriminación inversa se produce en una situación de especial escasez de bienes deseados, como suele ocurrir en puestos de trabajo o cupos universitarios, lo que lleva a concluir que el beneficio que se concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un perjuicio para otras.4 (...) “18No obstante, lo anterior no significa que para confirmar la existencia de un acto de discriminación, baste el hecho de que se tenga en cuenta uno de esos criterios, pues el mismo artículo 13 superior, en el inciso 2°, dispone que el "Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados." 5 Este inciso, entonces, alude a la dimensión sustancial de la igualdad, "al compromiso Estatal de remover los obstáculos que en el plano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho. La igualdad sustancial

revela, entonces, un carácter remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo de personas y de grupos ubicados en condiciones de inferioridad, mediante el impulso de acciones positivas de los poderes públicos"6. Si bien pueden generar una desigualdad, lo hacen como medio para conseguir el fin de una sociedad menos inequitativa y más acorde con el propósito consignado en el artículo 2º de la Carta, de perseguir un orden justo. Las acciones afirmativas, incluyendo las de discriminación inversa, están, pues, expresamente autorizadas por la Constitución y, por ende, las autoridades pueden apelar a la raza, al sexo o a otra categoría sospechosa, no para marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en pos