CE-25000-23-15-000-2010-01222-02(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Improcedencia frente a la demora en la decisión de fallos En relación con la procedibilidad de la tutela como mecanismo de defensa transitorio por la tardanza del juez natural en la resolución de la controversia a él planteada, es del caso recordar que la acción constitucional no fue concebida para suplantar los mecanismos ordinarios de la justicia, pues tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional no es admisible la acción de tutela y su mayor eficacia por razones de tiempo frente a la demora de los procesos ordinarios, ya que “ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Conjuez ponente: NESTOR HUMBERTO MARTINEZ NEIRA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-15-000-2010-01222-02(AC)

Actor: HAIDY ELIZABETH GIRALDO MARTINEZ

Demandado: DIRECCION EJECUTIVA NACIONAL DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA Decide la Sala la “impugnación” interpuesta contra la sentencia proferida por la

Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Sala de Conjueces, de fecha 3 de noviembre de 2010, mediante la cual se rechazó por improcedente la tutela presentada por la doctora Haidy Elizabeth Giraldo Martínez y por el doctor César Augusto Guerrero Díaz contra la Nación – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-. ANTECEDENTES Los actores HAIDY ELIZABETH GIRALDO MARTINEZ y CESAR AUGUSTO GUERRERO DIAZ instauraron acción de tutela como mecanismo de protección transitoria, contra LA NACION –RAMA JUDICIAL, DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL-, por la supuesta violación de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo en relación con la remuneración y a la irrenunciabilidad de los derechos salariales. Alegan los tutelantes que la Ley 4 de 1992 y el Decreto 610 de 1998 expedido en desarrollo de la primera, establecieron como sueldo para los Magistrados Auxiliares de de la Corte Suprema, el 80 por ciento de todo lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, a partir del 1° de enero de 2001. Según lo establecido por la Tutela instaurada por los actores, no se les pagó el 80 por ciento de todo lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, sino que por el contrario, solo se les reconoció el 70 por ciento de dicho valor. Los Decretos 610 de 1998 y 1239 de 1998, que crearon la Bonificación por compensación para los Magistrados Auxiliares de Altas Cortes, fueron derogados

por el Decreto 2668 de 1998 que fuera demandado ante el Consejo de Estado. En sentencia del 25 de septiembre de 2001, expediente No. 395-99, actor Pablo Julio Cáceres Corrales, Magistrado Ponente el Doctor Alvaro Lecompte Luna, se declaró la nulidad del Decreto 2668 de 1998, razón por la cual recobraron vigencia los Decretos 610 de 1998 y 1239 de 1998. Sostienen entonces las accionantes que la Administración no dio efectivo cumplimiento a lo establecido en el Decreto 610 de 1998, teniendo que hacerlo. Como consecuencia de lo anterior, el 27 de marzo de 2009 y 12 de agosto del mismo año, la doctora Giraldo y el doctor Guerrero respectivamente, interpusieron un derecho de petición ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, solicitando el reconocimiento y el pago, en forma actualizada y con los respectivos intereses, las diferencias salariales y prestacionales derivadas de la no aplicación del Decreto 610 de 1998. Obra en el expediente que la doctora GIRALDO se vinculó al cargo de Magistrada Auxiliar durante la vigencia del Decreto 4040 de 2004, al tiempo que el doctor GUERRERO decidió acogerse al régimen del mismo con fundamento en un acuerdo de transacción por el cual desistió de la demanda presentada ante la jurisdicción, con el fin de acogerse a las disposiciones del mencionado decreto, es decir a la Bonificación por Gestión Judicial equivalente al 70 por ciento de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes. Finalmente, manifiestan los actores que la tutela se fundamenta en el hecho

de que, no obstante haberse interpuesto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a la fecha no se ha tomado decisión por parte de la entidad competente. LA OPOSICION La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en su contestación a la tutela presentada manifestó, en síntesis, los siguientes argumentos: En primer lugar afirma que la Corte Constitucional mediante Sentencia de Unificación de 5 de febrero de 2009, en revisión de una tutela en la que existe identidad de causa, de objeto y las mismas pretensiones de la presente tutela, la negó por improcedente, creándose jurisprudencia unificada sobre el tema objeto de discusión en la presente tutela. Destaca el hecho que el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en el más reciente pronunciamiento sobre este tema, de fecha 17 de febrero de 2009, negó por improcedente una tutela en la que existe identidad de causa, de objeto y las mismas pretensiones de la presente tutela. Agrega que las Altas Cortes han revocado en segunda instancia varios fallos relacionados con el reajuste salarial de los diferentes Magistrados en Tribunales de la Nación, por lo que solicita tener en cuenta dicho precedente judicial. Alega la Entidad que la acción de tutela es improcedente en este caso en particular en la medida en que el artículo 86 inciso 2° de la Constitución establece que la tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Manifiesta que los tutelantes no tienen presente

que uno suscribió acta de acuerdo acogiéndose al Decreto 4040 de 2004 con la renuncia de iniciar una nueva acción y que el otro se vinculó estando vigente el mencionado Decreto. Recuerda que la transacción es un acto jurídico hace tránsito a cosa juzgada el cual adquiere carácter vinculante para las partes que la suscriben y, en consecuencia, la tutela no resulta como el instrumento para desvirtuar la transacción celebrada, la cual cuenta con las correspondientes acciones ante la justicia ordinaria. También manifestó que el debate propuesto por los accionantes cuenta con otra sede para su examen, debate y decisión cual es la jurisdicción de lo contencioso administrativo toda vez que envuelve un problema de derecho y legalidad. Propuso como excepciones la de falta de legitimación por pasiva bajo el entendido de que de acuerdo con la Ley 4 de 1992, la facultad para fijar las remuneraciones y crear bonificaciones especiales para los servidores públicos radica única y exclusivamente en el gobierno nacional. Igualmente propuso la de cosa juzgada teniendo de presente que uno de los actores se acogió libremente al Decreto 4040 de 2004 mientras que el otro se vinculó bajo su vigencia. Finalmente propuso la falta de causa para tutelar, amparada en el hecho de que a la doctora Giraldo no le asiste derecho para tutelas puesto que su vinculación se produjo durante la vigencia del Decreto 4040 de 2004, mientras que el doctor Guerrero decidió acogerse al mismo de manera voluntaria. Manifestó en relación con los derechos fundamentales invocados como vulnerados que la mencionada violación no existe así como el hecho de que

tampoco se configura la inminencia e irreparabilidad del perjuicio alegado, pues la inminencia, gravedad y urgencia requerida no se han probado. En relación con la violación al derecho a la igualdad, manifiesta que en ningún momento se ha violado el mencionado derecho y que no se puede predicar el derecho a la igualdad porque no se encuentran relaciones jurídicas iguales y recuerda que la prohibición constitucional está en otorgar ante situaciones idénticas un trato desigual. Para el efecto transcribe apartados de la Sentencia T11 de 1999 de la Corte Constitucional. En relación con la supuesta violación al derecho al trabajo con respecto a la remuneración, afirma que el mencionado derecho no se ha desconocido por parte de la Rama Judicial y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, toda vez que dicha entidad ha cancelado los emolumentos salariales y ha realizado los aportes al sistema de seguridad social. Finalmente argumentó que en tanto no se encuentran entre iguales, no hay lugar a predicar derecho a la igualdad. Finalmente concluye que a los accionantes no se les viene cancelando el ochenta por ciento (80 por ciento) de la bonificación por compensación, prevista en el Decreto 610 del 26 de marzo de 1998, toda vez que se encuentran cobijados por el régimen del Decreto 4040 de 2004, uno en razón al desistimiento realizado y el otro en razón a su vinculación posterior y afirma que la tutela no es mecanismo procedente para el amparo de erogaciones presupuestales y que en el caso sub judice no se viola ningún derecho fundamental.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera decidió rechazar por improcedente la tutela presentada la doctora Haidy Elizabeth Giraldo Martínez y por el doctor César Augusto Guerrero Díaz contra la Nación – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-. Previo estudio de la procedibilidad de la acción de tutela, la Sala de Conjueces rechazó las excepciones propuestas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. En relación con la excepción de falta de legitimación por pasiva que se sustentó en el hecho de que la Dirección no participó en la producción normativa relacionada con el régimen salarial, manifestó la Sala que dicha excepción no estaba llamada a prosperar, toda vez que en manera alguna se propuso por medio de la acción de tutela producción normativa alguna tendiente a subsanar la situación particular de los impugnantes, sino que por medio de la misma se buscó el amparo respecto de la posible corrección de un trato discriminatorio derivado de la inaplicación de un régimen salarial en el caso particular. La Sala igualmente desestimó las excepciones de cosa juzgada y falta de causa para tutelar, teniendo en cuenta que los tutelantes atacan la aplicación de un régimen de bonificación por compensación lo cual puede llegar a redundar en un debate de constitucionalidad respecto a la vulneración de derechos fundamentales, lo que les habilita la utilización de la acción pública. Ahora bien, en relación con la procedibilidad de la acción, concluyó que el asunto bajo estudio carecía de condiciones jurídicas para habilitar su procedencia toda vez que los accionantes hicieron uso del medio de defensa judicial que les

permite buscar la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados y que la tardanza o “morosidad” del juez natural en el trámite de la demanda, bien sea para obtener sentencia o para pronunciarse sobre la suspensión provisional, no es suficiente para declarar procedente la tutela como mecanismo transitorio mientras se da una solución definitiva. Concluyó que el fin de la tutela no puede ser darle celeridad ni suplantar las decisiones judiciales, amén de que no quedó demostrado siquiera de forma sumaria que de no acogerse lo solicitado por los accionantes se causaría un perjuicio y además irremediable CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de decidir el asunto objeto de estudio, debemos referirnos al Decreto 610 de 1998, que en sus consideraciones, dispone lo siguiente: “Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60 por ciento) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70 por ciento) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80 por ciento) de lo que por

todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado”. Igualmente, en su artículo primero, el Decreto 610 de 1998 dispone lo siguiente: “ARTICULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60 por ciento) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes”. Conforme a lo anterior, es viable afirmar que le asiste razón a las tutelantes, en la medida en que pasadas tres vigencias fiscales, éstas deben percibir el ochenta por ciento (80 por ciento) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, suma que les correspondería por decreto. Sin embargo, con la posterior expedición del Decreto 4040 de 2004, se dispuso lo siguiente: Artículo 1o. A partir de la vigencia del presente Decreto, créase una

Bonificación de Gestión Judicial, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al setenta por ciento (70 por ciento) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, para los funcionarios de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y el Ministerio de Defensa Nacional, que a partir de la misma fecha se vinculen al servicio en los empleos que se señalan a continuación: Magistrados de Tribunal y Consejo Seccional Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura Igualmente, tendrán derecho a esta Bonificación de Gestión Judicial quienes ingresen, con posterioridad a la publicación de este Decreto, a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como Agentes del Ministerio Público ante los Magistrados de Tribunal a que se refiere el presente artículo”. (subrayas fuera del texto). Dicha disposición tuvo como finalidad poner fin a la controversia judicial que iniciada por los funcionarios de la Rama Judicial para obtener el ajuste de sus salarios. Sin embargo, para poder acceder a los beneficios establecidos por el presente decreto, se deben cumplir unos requisitos, que también

estableció el Decreto 4040 de 2004, y que se exponen a continuación: “Artículo 2o. Podrán optar al reconocimiento y pago de la Bonificación de Gestión Judicial, a que se refiere el artículo anterior, los servidores de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y del Ministerio de Defensa Nacional, que con anterioridad a la publicación del presente Decreto se encontraban desempeñando los empleos de Magistrados de Tribunal Nacional de Orden Público, Fiscales Delegados ante Tribunal Nacional, Magistrados de Tribunal y Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la. Judicatura y los servidores de la Procuraduría General de la Nación que actúan de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados de Tribunal, siempre y cuando se encuentren en una de las siguientes situaciones: a) Quienes han iniciado acciones judiciales relacionadas con la Bonificación por Compensación y desistan de sus pretensiones, renunciando expresamente a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones, en los términos del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil; b) Los que no han efectuado tales reclamaciones y suscriban contratos

de transacción para precaver litigios futuros relacionados con la Bonificación por Compensación”. Sujetándonos a los hechos que obran en el expediente, ha de concluirse que el doctor César Augusto Guerrero Díaz se acogió al régimen salarial establecido en el Decreto 4040 de 2004, al tiempo que la doctora Giraldo se vinculó en vigencia del régimen establecido por el mismo decreto que, no sobra mencionar, es incompatible con la Bonificación por Compensación, establecida en el Decreto 610 de 1998, tal y como lo dispone el parágrafo 1° del artículo 1° del Decreto 4040 de 2004. No puede entonces hablarse de una violación al derecho constitucional de la igualdad, por cuanto los accionantes estaban devengando una remuneración igual a la señalada por los decretos gubernamentales para todos Magistrados Auxiliares que se acogieron, a los preceptos del Decreto 4040 de 2004 o que ingresaron durante su vigencia. Por lo tanto, no se trata en este caso de un trato desigual a iguales, sino que por el contrario, se da un trato desigual a desiguales por cuanto quienes se acogieron al régimen establecido en el Decreto 4040 de 2004 o ingresaron durante su vigencia, están recibiendo una Bonificación equivalente al 70 por ciento de todo lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, y quienes se sujetaron al régimen del Decreto 610 de 1998 están recibiendo una Bonificación por Compensación igual al 80 por ciento de todo lo devengado por los Honorables Magistrados de las Altas Cortes.

Asimismo, no puede servir la tutela como mecanismo para modificar el régimen salarial y prestacional de los Jueces de la República ya que, por expresa disposición legal, tal facultad radica en el Gobierno Nacional. En efecto, la acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Al tenor literal de la norma: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión” (Subrayado por fuera del texto).

Es a partir de la anterior disposición, que la Corte ha identificado las principales características de la acción de tutela. Sobre esto ha señalado que se trata de un instrumento: “i) subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo, ii) es inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar, iii) es sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio, iv) es específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, v) es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien sea para conceder o negar lo solicitado.”1 Ahora bien, en relación con la procedibilidad de la tutela como mecanismo de defensa transitorio por la tardanza del juez natural en la resolución de la controversia a él planteada, es del caso recordar que la acción constitucional no fue concebida para suplantar los mecanismos ordinarios de la justicia, pues tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional no es admisible la acción de tutela y su mayor eficacia por razones de tiempo frente a la demora de los procesos ordinarios, ya que “ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”2. Habida cuenta de lo anterior, ha de concluirse que no es posible ejercer la

acción de tutela como mecanismo transitorio a efectos de apartar de su conocimiento al juez ordinario y menos en circunstancias en las que, como las presentes, no quedó demostrado el perjuicio irremediable. En cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos salariales, a lo cual acuden los demandantes, es menester citar el artículo 14 de la ley 4 de 1992, que ruega de la siguiente manera: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30 por ciento ni superior al 60 por ciento del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993. (…)”. Es de destacar que la honorable Corte Constitucional, mediante la sentencia número C-279 de 1996, declaró la constitucionalidad del la expresión “sin carácter salarial” que forma parte del texto del artículo, luego mal pueden los actores pretender que el valor de la Bonificación de Gestión Judicial forme parte 1 Corte Constitucional, Sentencia C-483 de 2008, Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. Sobre el particular, consultar entre otras las sentencias T-270 de 1996, SU-257 de 1997 y SU-058 de 2003. 2 Criterio consignado en las sentencias de la Corte Constitucional T-533 de 1998 y SU037 de 2009.

del salario básico, por cuanto no se esta renunciando ni transgrediendo ningún derecho salarial. Por las razones expuestas, la tutela no está llamada a prosperar y habrá de confirmarse la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010).

SEGUNDO: REMITASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión

TERCER: COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

NESTOR HUMBERTO MARTINEZ NEIRA LUIS MIGUEL GOMEZ SJOBERG

Conjuez Ponente Conjuez

HERNAN ALBERTO GONZALEZ PARADA MAURICIO A. PLAZAS VEGA

Conjuez Conjuez