CE-25000-23-15-000-2010-01390-01(AC)-2010

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - Partidas de gastos anuales inmodificables / PRINCIPIO DE IGUALDAD - Rompimiento si se exige al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cumplimiento de fallo excesivo En ese orden de ideas, conforme lo alegó en el escrito de impugnación, al ICBF no le está dado cumplir el fallo de tutela en los términos establecidos en el fallo del a quo, pues, tendría que desconocer la obligación legal de establecer partidas de gasto anuales inmodificables, en orden a destinar parte de su presupuesto al cumplimiento de un fallo excesivo, en la medida en que rompe el principio de igualdad frente a los demás menores beneficiarios de los programas de esta institución, a la vez que desconoce la corresponsabilidad de los padres en la crianza y manutención de sus hijos. En consecuencia, se modificará el numeral tercero del fallo impugnado en el sentido de ordenar al ICBF que adelante los trámites necesarios para incluir al menor en los planes sicológicos y de nutrición y demás que sean necesarios, desarrollados en el marco del Plan de Atención Integral a la Primera Infancia - PAIPI, hasta tanto se pueda verificar el pleno y completo restablecimiento de sus derechos, conforme a las competencias legales y dentro del marco presupuestal que rige a la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 7 DE 1979 - ARTICULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010)

Radicación número: 25000-23-15-000-2010-01390-01(AC)

Actor: MARIA ANGELICA RODRIGUEZ ALVARADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación de la accionada contra la sentencia de 17 de junio de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO: AMPARASE el derecho del menor JOHN ALEXANDER OSPINA RODRIGUEZ a tener una tener una familia y no ser separado de ella, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: ORDENASE al ICBF para que transitoriamente incorpore al menor JOHN ALEXANDER OSPINA RODRIGUEZ a un PROGRAMA DE REHABILITACION que le permita el restablecimiento de su salud. Superada la condición deberá ser entregado a su madre MARIA ANGELICA RODRIGUEZ ALVARADO. La autoridad tutelada deberá además, adoptar los mecanismos necesarios en orden a garantizar la presencia de la madre en el sitio de protección y brindarle los medios necesarios para que no se rompa el vínculo familiar. “TERCERO: Ordenar que por Secretaría General al ICBF adopte las medidas administrativas y presupuestales indispensables, en forma posterior a la entrega del menor JOHN ALEXANDER OSPINA RODRIGUEZ al seno de su familia biológica, para: “(a) proveer a MARIA ANGELICA RODRIGUEZ ALVARADO […], mensualmente desde el mismo momento de la entrega de su hijo los elementos materiales necesarios para la debida crianza del niño tales como sustitutos lácteos,

complementos nutricionales, medicamentos y artículos de primera necesidad durante un lapso de cuatro años, asegurando que estos elementos los suministrará oportunamente hasta que se cumpla el término de cuatro años fijado en la presente providencia; “(b) asegurarse que el menor JOHN ALEXANDER OSPINA RODRIGUEZ reciba durante el término de cuatro años el apoyo psicológico imprescindible para trabar los lazos materno/filiales que fueron rotos con el proceso administrativo adelantado de manera irregular por el ICBF. Para tales fines la accionante podrá solicitar este apoyo psicológico de la profesional adscrita que ella escoja. La Dirección del ICBF explicará a MARIA ANGELICA RODRIGUEZ ALVARADO madre del menor JOHN ALEXANDER OSPINA RODRIGUEZ en qué consiste esta posibilidad y cuál es su utilidad; “(c) incluir al niño y a su familia en programas ya existentes para suplir este tipo de necesidades que se hayan implementado por la entidad para dicho propósito. “CUARTO: DECLARASE que, en consideración a que ha sido la propia madre del menor JOHN ALEXANDER OSPINA RODRIGUEZ la que ha puesto en conocimiento de las autoridades hospitalarias y la autoridad tutelada la condición de su familia, el proceso de rehabilitación de los derechos del menor adelantado por la entidad deba ser archivado, pues para su apertura no se han dado los supuestos de hecho y de derecho reclamados por el Código de la Infancia y la Adolescencia. “QUINTO: Con el propósito de garantizar la protección del derecho a la intimidad del menor JOHN ALEXANDER OSPINA RODRIGUEZ y de su madre, en

caso de que la presente providencia sea reproducida por algún medio público que vulnere la reserva, los nombres de las partes involucradas serán omitidos. Por lo tanto, las partes en conflicto deberán guardar la reserva del caso” (sic). ANTECEDENTES MARIA ANGELICA RODRIGUEZ ALVARADO, en nombre propio y en representación de su menor hijo JHON ALEXANDER OSPINA RODRIGUEZ, formuló acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBF, por considerar vulnerado el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella. Del expediente se extraen como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: El 29 de abril de 2010, su hijo Jhon Alexander Ospina Rodríguez fue tomado en custodia por parte de funcionarios adscritos al Centro Zonal Santa Fe del ICBF como resultado de un diagnóstico de desnutrición crónica severa, fecha desde la cual no le han permitido tener contacto alguno con el menor, pese a haber intentado en múltiples oportunidades explicar que su estado se debía a los varios días de hospitalización que había requerido por un episodio de neumonía del que se estaba recuperando. Indicó que llevó al niño al ICBF porque en el Hospital Santa Clara le sugirieron inscribirlo en uno de los programas de nutrición que ofrece, institución que lo retuvo con el argumento de que debía estar hospitalizado, sin escuchar razón alguna, situación que, afirma, sumió a la familia en un estado de inmensa tristeza y aflicción. En consecuencia, solicitó que se ordenara al ICBF que informe el sitio donde tiene al menor y que lo reintegre al seno de su hogar.

En escrito posterior, la accionante adicionó la solicitud de tutela en el sentido de solicitar que se disponga que, independientemente de cualquier procedimiento adelantado por el ICBF, trámite en el que, afirma, se le ha violado el debido proceso porque no se la ha ilustrado sobre el mismo ni se le ha entregado ningún documento, dicha entidad se abstenga de iniciar cualquier actuación tendiente a dar al niño en adopción y que se le permita a ella y al padre tener cercanía con el menor, así como demostrar el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades como progenitores. OPOSICION La Defensora de Familia Equipo Dos del Centro Zonal Especializado Revivir del ICBF, solicitó que se negara esta acción por improcedente, porque existe otro medio de defensa para obtener las pretensiones de la tutela, las cuales pueden formularse dentro del trámite del proceso de restablecimiento de derechos del menor involucrado que esa entidad adelanta. Indicó que el 29 de abril de 2010 se abrió la historia sociofamiliar del menor John Alexander Ospina Rodríguez, quien fue remitido al Instituto por el Hospital Santa Clara para que se le vinculara a los programas de nutrición existentes, procedimiento dentro del cual se realizó un diagnóstico que arrojó como resultado un cuadro de desnutrición crónica agudizada. Dentro del mismo procedimiento se practicó una entrevista sicológica y de antecedentes alimentarios a la madre, tras lo cual se ordenó la apertura de la investigación de protección a favor del menor, auto que fue debidamente notificado a los padres; posteriormente el menor fue tomado en custodia para su recuperación, proceso que se adelanta en compañía de sus progenitores, quienes

conocen su paradero y lo han visitado continuamente. Respecto a la improcedencia de la acción de tutela, refiere las normas procedimentales consagradas en la Ley 1098 de 2006 para el restablecimiento de los derechos de los menores que eventualmente puedan verse afectados, como en el caso concreto, por el actuar negligente de sus padres. Frente a los derechos invocados, indicó que no existe vulneración alguna al derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella en la medida en que la intervención atacada se está adelantando en medio de un proceso administrativo encaminado a crear las condiciones necesarias para que el menor vuelva a su núcleo originario. Tachó de falsas las afirmaciones de la demandante en lo que respecta al supuesto encubrimiento por parte del ICBF del paradero del menor, pues, afirma que existe registro de la información que se le ha suministrado, así como de las fechas de sus visitas. Concluyó que el reintegro inmediato del niño a su medio familiar no es viable porque, por ahora, se presume que la familia conformada como lo indica la accionante no es garante de los derechos del menor, hasta tanto no se efectúen las intervenciones necesarias en las áreas sicológica, social y nutricional, momento en el cual se decidirá de fondo. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en sentencia de 17 de junio de 2010, concedió la tutela impetrada y ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF que adoptara las medidas transcritas al inicio de esta decisión, porque consideró que la actuación de esta

entidad vulneró los derechos del menor a tener una familia y no ser separado de ella, hecho que no releva al Instituto de brindarle protección transitoria, con la participación de su familia, en orden a lograr el pronto restablecimiento de su condición y de su salud. Para el efecto, consideró que el artículo 44 constitucional establece que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, incluidos aquellos invocados por el ICBF como causa para justificar la apertura del proceso de protección, aunado al hecho de que los menores tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella. Está probado que el hijo de la actora no tiene buena salud y que ésta no cuenta con los medios económicos suficientes para solventar sus necesidades básicas, lo que ha sumido al menor en un evidente retraso respecto de los estándares médicos establecidos respecto al peso, talla y desarrollo psicomotor. Frente al estado de salud del menor y la acusación por parte del ICBF, según la cual sus padres han actuado negligentemente, indicó que tal apreciación no es correcta, toda vez que es evidente que tal condición se debe únicamente a la situación económica de la familia, por lo que considera improcedente el proceso de restablecimiento de derechos, pues, no existe ninguna circunstancia especial para que dicha institución separe al menor de su núcleo familiar, más aún si se tiene en cuenta que tal actuación se desató por el interés de la madre de incluir a su hijo en uno de los programas de nutrición existentes, conducta que, contrario a lo anotado por la entidad demandada, denota la preocupación de la actora por la salud y bienestar de su hijo.

Señaló que se acreditó que no es cierta la afirmación de la madre según la cual desconoce el paradero del niño, comoquiera que en el expediente aparece la constancia de notificación en la que el ICBF le informó que el menor se encuentra en el Centro de Emergencias San Miguel, lugar en el que la actora lo visitó el 3 de junio de 2010. LA IMPUGNACION La entidad demandada impugnó parcialmente la anterior decisión, con el fin de que se modifique o aclare el literal a) del numeral tercero del fallo de instancia, dado que no puede adquirir compromisos que no están incluidos dentro de las partidas presupuestales existentes, cuyos gastos y rubros están previamente establecidos y son de obligatorio cumplimiento, por lo que le está vedada la posibilidad de suministrar los artículos de primera necesidad, salud y alimentación total al menor involucrado. Para el efecto indicó que el menor sólo puede ser beneficiario de las modalidades de atención que ofrece el instituto, a través del centro zonal que le corresponde de acuerdo con su lugar de residencia y el de sus padres, comoquiera que la entidad no cuenta con presupuesto para proveer los artículos de primera necesidad de niños, niñas y adolescentes que no estén cubiertos con una Medida de Protección de ubicación en hogares sustitutos del ICBF o de otras instituciones de protección en las que los beneficiarios permanecen las 24 horas del día, entidades que están vinculadas mediante contrato de aporte. Manifestó que, en lo demás, el Instituto acatará lo ordenado por el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta

a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Descendiendo al asunto objeto de estudio, la accionante solicitó la protección del derecho fundamental de su menor hijo a tener una familia y no ser separado de ella, presuntamente vulnerado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, al haber tomado su custodia dentro del proceso de restitución de derechos adelantado por el extremo estado de desnutrición en el que éste se encontraba. En consecuencia, solicitó que el menor Jhon Alexander Ospina Rodríguez sea reintegrado a su núcleo familiar, toda vez que no se tuvo en cuenta que tal condición médica se debe al cuadro de neumonía que afectó al menor y del cual se estaba recuperando. Cotejado el escrito de impugnación con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo impugnado, como lo ordena el inciso segundo del artículo

32 del Decreto 2591 de 1991, se concluye que la decisión del Tribunal debe ser modificada, por las siguientes razones: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF fue creado en 1968 con la promulgación de la 75 de 1968, no obstante, su reglamento y régimen se encuentra contenido en la Ley 7ª de 1979, que adscribe su patrimonio al Ministerio de la Protección Social (art. 20); en tanto sus recursos son fiscales o parafiscales según provengan del Presupuesto General de la Nación o de los aportes parafiscales, siendo en todo caso recursos públicos. Al respecto, señala el numeral 11 del artículo 21 de la Ley 7ª de 1979 como función del ICBF “Recibir y distribuir los recursos y auxilios que se incluyan en el Presupuesto Nacional con destino a entidades oficiales o particulares que se ocupen de programas de protección del menor de edad y a la familia e inspeccionar la inversión de los mismos”. Ahora bien, el origen de tales recursos se estableció en el artículo 61 de la Ley 75 de 1968 como aquellos que se incluyan anualmente en el presupuesto nacional, por lo tanto, el gasto de los mismos se rige por las normas del Presupuesto General de la Nación. En ese orden de ideas, conforme lo alegó en el escrito de impugnación, al ICBF no le está dado cumplir el fallo de tutela en los términos establecidos en el fallo del a quo, pues, tendría que desconocer la obligación legal de establecer partidas de gasto anuales inmodificables, en orden a destinar parte de su presupuesto al cumplimiento de un fallo excesivo, en la medida en que rompe el principio de

igualdad frente a los demás menores beneficiarios de los programas de esta institución, a la vez que desconoce la corresponsabilidad de los padres en la crianza y manutención de sus hijos. En consecuencia, se modificará el numeral tercero del fallo impugnado en el sentido de ordenar al ICBF que adelante los trámites necesarios para incluir al menor en los planes sicológicos y de nutrición y demás que sean necesarios, desarrollados en el marco del Plan de Atención Integral a la Primera InfanciaPAIPI, hasta tanto se pueda verificar el pleno y completo restablecimiento de sus derechos, conforme a las competencias legales y dentro del marco presupuestal que rige a la entidad. En lo demás, se mantendrá el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- MODIFICASE el numeral tercero de la sentencia impugnada, proferida el 17 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dentro de la acción de tutela de María Angélica Rodríguez Alvarado contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual quedará así: “TERCERO: Se ordena al ICBF que adelante los trámites necesarios para incluir al menor JOHN ALEXANDER OSPINA RODRIGUEZ en los planes sicológicos y de nutrición y demás que sean necesarios, desarrollados en el marco del Plan de

Atención Integral a la Primera Infancia - PAIPI, hasta tanto se pueda verificar el pleno y completo restablecimiento de sus derechos, conforme a las competencias legales y dentro del marco presupuestal que rige a la entidad.”. 2.- CONFIRMASE, en lo demás, el fallo impugnado. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO

GIRALDO Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS CARMEN TERESA ORTIZ

DE RODRIGUEZ