CE-25000-23-15-000-2010-02404-02(AP)A-2019

ACCIÓN POPULAR / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA DECISIÓN ABSOLUTORIA DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO - En acción popular / PROCESO LICITATORIO ADELANTADO POR LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN - Concesión privada del tercer canal de televisión nacional / COMPETENCIA DEL JUEZ PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES - Emitidas en la sentencia / NULIDAD PROCESAL – Por conceder indebidamente el recurso de apelación No obstante que la regla procesal es clara y categórica en cuanto a que no procede el recurso de apelación contra la decisión absolutoria sobre el cumplimiento del fallo de la acción popular, consideró esta Corporación que ello resultaría contradictorio con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, conforme con el cual, dentro del plazo prudencial que puede el juez conceder para el cumplimiento de la sentencia, conservará competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la misma de conformidad con las normas contenidas en el “Código de Procedimiento Civil” Sin embargo, la consideración así planteada hace depender la competencia del juez para asegurar el cumplimiento de las órdenes que emitió en la sentencia, a la interposición del recurso de apelación contra el auto que decide sobre el cumplimiento de la misma. A juicio de este Despacho, sobre el particular se impone distinguir entre las reglas de impugnación de las decisiones y las competencias que el juez pudiere desplegar para asegurar el cumplimiento de la sentencia que emite. (…) Se observa que esta Corporación no es competente para conocer del recurso de

apelación interpuesto por Rede PaPaz y Control Ciudadano TV contra el auto de 31 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró cumplido el fallo de acción popular, por estar dicho medio de impugnación reservado en estos casos para el sujeto procesal obligado en la sentencia, con el fin de controvertir la decisión que declara incumplido el fallo y le impusiere sanciones por dicha causa y no así para cualquier otro sujeto procesal del proceso. (…) En consecuencia, este Despacho dispondrá la nulidad de todo lo actuado desde el auto del 11 de noviembre de 2016, mediante el cual se concedió indebidamente el recurso de apelación y se inadmitirá su trámite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-15-000-2010-02404-02(AP)A

Actor: HERMAN GUSTAVO GARRIDO PRADA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN Decide este Despacho el recurso de apelación interpuesto por Red PaPaz y Control Ciudadano TV, contra el auto proferido el 31 de mayo de 2016 por la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró cumplido el fallo de acción popular del 27 de marzo de 2014 proferido por esta Corporación.

ANTECEDENTES 1.- Mediante fallo del 27 de marzo de 2014, la Subsección B de la Sección Tercera

del Consejo de Estado decidió revocar la sentencia emitida el 16 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones del actor popular, Herman Gustavo Garrido Prada. 2.- En sustitución de la sentencia revocada, esta Corporación amparó los derechos colectivos de la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, los cuales encontró vulnerados en el proceso licitatorio adelantado por la Comisión Nacional de Televisión, cuyo objeto era dar en concesión la operación privada del tercer canal de televisión Nacional. 3.- La sentencia, en el ordinal segundo ordenó el cumplimiento de las siguientes medidas, entre otras, así: “1) Reconvenir a la Comisión Nacional de Televisión, hoy Autoridad Nacional de Televisión, para que en lo sucesivo se abstenga de continuar, retirar o persistir en la concesión de nuevos canales de televisión de operación privada en condiciones irregulares semejantes o equivalentes a las acreditadas en esta providencia, o cualquiera otra que sea contraria a los fines constitucionales y legales. (…) 3) La Comisión de Regulación de Comunicaciones dará prioridad en su agenda regulatoria, para que en un término máximo de ocho meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, expida las normas generales que son necesarias para definir los aspectos relativos a la organización del mercado, en especial las que tocan con las condiciones para la entrada de los nuevos operadores, a la información relevante para el adecuado funcionamiento del mercado, al acceso a las redes y los aspectos generales de la prestación del servicio, con sujeción a las funciones de que tratan las leyes 182 de 1995 y 1507 de 2012. Todo con la finalidad de garantizar la

eficiencia, la libre competencia, el pluralismo informativo y controlar las prácticas monopolísticas. 4) La Agencia Nacional del Espectro definirá en un plazo máximo de seis meses, contados desde la ejecutoria de esta sentencia, lo relativo al registro público de las frecuencias, de manera que permita dar cuenta de la asignación y disponibilidad de las mismas, con sujeción al artículo 27 de la Ley 182 de 1995. Para el cumplimiento de esta medida, de conformidad con las disposiciones del artículo 15 de la Ley 1507 de 2012, la Autoridad Nacional de Televisión entregará a la Agencia Nacional del Espectro el Registro Público de que trata el citado artículo 27, en el estado en que se encuentre, esto es con toda la información y demás elementos que lo integran y soportan, a más tardar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de este fallo.1 (…) 7) Una vez que se hayan cumplido las órdenes de que tratan los primeros cinco puntos de la parte resolutiva de esta sentencia, la Autoridad Nacional de Televisión deberá expedir, dentro del término de 3 meses siguientes al vencimiento del plazo señalado para la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la normatividad general de que tratan las disposiciones del literal e) del artículo 18 de la Ley 182 de 1995 y del artículo 14 de la Ley 1 Versión del texto transcrito correspondiente a la adoptada al decidir el Consejo de Estado la solicitud de aclaración de la sentencia, mediante providencia del 26 de junio de 2014 (Fl. 1741 cuaderno principal) 1507 de 2012, relativa al otorgamiento y prórroga de las concesiones para la

explotación del servicio público de televisión nacional de operación privada, las cuales deberán incluir todos los aspectos señalados en las citadas disposiciones y sujetarse a las disposiciones que en la relación con el mismo servicio adopten la Comisión de Regulación de Comunicaciones y la Agencia Nacional del Espectro. 8) Vencido el plazo de que trata el numeral anterior, la Autoridad Nacional de Televisión deberá decidir, dentro del mes siguiente, lo relativo a la apertura del proceso para la concesión de la explotación del servicio de televisión nacional de operación privada, con sujeción a la normatividad vigente y en especial con el estricto cumplimiento del alcance que los artículos 46 y 48 de la Ley 182 de 1995 confieren a la concesión en cuanto autorización de carácter individual, los deberes de garantizar la transparencia asignada de la banda de frecuencias, la efectiva promoción y concurrencia de interesados y la maximización de los ingresos por la concesión de que trata el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, para lo cual no podrá establecer limitaciones o medidas que alteren la negociación dinámica o que fijen de manera arbitraria el precio, esto es sin permitir la libre interacción de la oferta y la demanda en condiciones adecuadas que incentiven que los interesados revelen la máxima disposición a pagar por la concesión.” 4.- Por auto de 26 de junio de 2014, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió sobre la solicitud de adición y aclaración de la sentencia de 27 de marzo, en el sentido de adicionar el punto 4), aclarar el punto 5)2 y corregir el punto 7) del numeral segundo de la parte resolutiva.

2 La providencia que aclaró dispuso: “TERCERO. ACLARAR el punto 5) del numeral Segundo contenido en la parte resolutiva de la Sentencia del 27 de marzo pasado, proferida por la Subsección, en el sentido de que el respeto del ámbito de autonomía de cada una de las entidades integrantes del Comité, debe entenderse sin perjuicio de que a este le corresponde cumplir la orden de que se trata.” (Fl. 1745 cuaderno principal) 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, con fundamento en el inciso 3 del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, mediante providencia de 31 de mayo de 2016 (Fl. 576 cuaderno 13), declaró cumplido el fallo de la acción popular, luego de hacer consideraciones sobre cada una de las órdenes en él dispuestas. 6.- Los representantes legales de Red PaPaz y Control Ciudadano TV, en su condición de miembros del comité de vigilancia del fallo, presentaron en documento conjunto recurso de reposición y en subsidio apelación, radicado 13 de junio de 2016 (Fl. 653 cuaderno 13), en el que alegaron el incumplimiento del fallo en los numerales 3, 4, 7 y 8 del ordinal segundo de la sentencia, particularmente en tanto consideraron que no se había expedido ninguna regulación por los órganos competentes en los términos ordenados en el fallo. 7.- Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. también presentaron conjuntamente recurso de reposición contra la decisión (FL. 648). 8.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 28 de junio de

2016 (Fl. 709), negó el recurso de reposición formulado por Red PaPaz y Control Ciudadano TV, al tiempo que negó por improcedente el recurso de apelación formulado. Así mismo, rechazó el recurso de reposición interpuesto por Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. por encontrar que no estaban legitimadas en la causa para actuar dentro del proceso, acogiendo lo dispuesto en ese sentido en el auto de 21 de junio de 2016. 9.- Los recurrentes Red Papaz y Control Ciudadano TV, mediante escrito del 7 de julio de 2016 (Fl. 736 Cuaderno 13) dijeron “reponer” la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y reiteraron los argumentos inicialmente planteados, al tiempo que discutieron la decisión de no conceder el recurso de apelación, pues de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 472 de 1998, debe entenderse que el auto recurrido, por poner fin al proceso, es apelable de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 320, 321 numeral 7 y 322 del Código General del Proceso. Frente a dicha formulación, el Tribunal dispuso rechazar el recurso de reposición interpuesto y conceder el recurso de queja. 10.- La Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación mediante providencia del 11 de noviembre de 2016 (Fl. 757 cuaderno 13), declaró indebidamente negado el recurso de apelación interpuesto por Red PaPaz y Control Ciudadano TV, por considerar que la alegada improcedencia del recurso de apelación contradice ostensiblemente el ordenamiento, si se tiene en cuenta que en un proceso de doble instancia como el presente, no tiene sentido que el

juez de segunda instancia sea competente para dictar la sentencia, como de hecho lo hizo en este caso, pero no para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la misma, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 19983. En consecuencia, dispuso admitir en el efecto suspensivo el recurso de apelación. 11.- En el entretanto, Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A., a través de apoderado solicitaron ante la Magistrada Ponente (Fl. 761 cuaderno 13) que se les reconociera la condición de parte interesada dentro del trámite de verificación de la sentencia, que se diera trámite al incidente de desacato previsto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998 y que se les concediera una audiencia. Sobre el particular, la Magistrada Ponente dispuso (Fl 785 cuaderno 3) tener como partes interesadas a las referidas sociedades dentro del trámite de verificación de la sentencia de segunda instancia y guardó silencio sobre las demás solicitudes. CONSIDERACIONES 12.- En el presente caso, luego de haberse declarado por esta Corporación indebidamente negado el recurso de apelación contra el auto que declaró cumplido el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, correspondería entonces decidir dicha apelación, salvo por el hecho de que este Despacho encuentra la necesidad de declarar de oficio la nulidad insaneable que se presenta, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 145 del CPC, aplicable en este caso por remisión expresa del artículo 165 del CCA. 3 Cfr. Ley 472 de 1998, artículo 34. “… el juez conservará la competencia para tomar las medidas

necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil. 13.- Ahora bien, esta decisión corresponde al Consejero Ponente, pues se trata de un proceso sometido a las reglas del Código Contencioso Administrativo, con las modificaciones introducidas a través de la Ley 1395 de 2010 que, además de asignar a los Tribunales Administrativos el conocimiento en primera instancia para conocer de las acciones populares contra autoridades del orden nacional4, adicionó el artículo 146ª5, acorde con el cual las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el Magistrado Ponente. 14.- En el asunto sometido a examen en esta oportunidad, fue por cuenta del trámite del recurso de queja interpuesto por Red PaPaz y Control Ciudadano TV que se concedió el recurso de apelación contra el auto proferido por el Tribunal de Cundinamarca que declaró cumplida la sentencia. El argumento en el cual se fundó dicha decisión apunta a que, tratándose de un proceso de doble instancia, resultaría contradictorio que el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 atribuya al juez la facultad de tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia y no así para resolver la apelación contra el auto que en primera instancia la declarara cumplida. 15.- Con todo, es preciso indicar que el problema jurídico relacionado con la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que declara cumplido el fallo de la acción popular, fue un asunto definido por la Corte Constitucional al

decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad contra las normas que dispusieron, por una parte, el grado jurisdiccional de consulta frente a la decisión judicial que impusiera sanciones por desacato de la orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos de acción popular y acciones de cumplimiento, al tiempo que no previeron ningún medio de impugnación cuando el sentido de la decisión fuere contrario, esto es, cuando se abstuviere de imponer sanciones por encontrar cumplidas las órdenes impartidas. 4 “Código Contencioso Administrativo. Artículo 132. Competencia de los Tribunales Administrativos en Primera Instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 14. De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional.” 5 En efecto, el 4 de agosto de 2010 el Tribunal Administrativo avocó la competencia para decidir en primera instancia la acción popular, en aplicación de lo previsto en la Ley 1395 de 2010 16.- En efecto, las normas pertinentes dispusieron: “Ley 393 de 1997. Artículo 29 Desacato. El que incumpla orden judicial proferida con base en la presente Ley, incurrirá en desacato sancionable de conformidad con las normas vigentes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental; de no ser apelada se consultará con el superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si debe revocar o no la sanción. La apelación o la consulta se hará en el efecto suspensivo”.”

17.- Por su parte, la Ley 472 de 1998 estableció: “Ley 472 de 1998. ARTICULO 41. DESACATO. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en efecto devolutivo”. 18.- Sobre dichas disposiciones, en lo pertinente al presente trámite debe hacerse notar que: (i) las normas no hacen distinción de ningún tipo sobre si el trámite incidental orientado a verificar el cumplimiento de la sentencia ocurre de oficio o a solicitud de algún interesado, (ii) la consulta al superior jerárquico de la sanción por incumplimiento solo puede garantizarse si es el juez de primera instancia quien la adopta, lo cual deberá observarse aún si el fallo que ampara los derechos colectivos es el de segunda instancia, tal como ocurre en este caso y (iii) ciertamente no se previó medio de impugnación alguno para discutir la decisión que se abstiene de imponer sanciones por desacato -absolutoria-. 19.- Ahora bien, al interpretar el sentido de estas disposiciones, la Corte

Constitucional mediante sentencia C-542 de 2010 estableció que las reglas previstas por el legislador en la materia habían deliberada y voluntariamente impedido que los demás sujetos procesales pudieran interponer el recurso de apelación en contra de la decisión absolutoria del sujeto procesal llamado al cumplimiento de las órdenes proferidas en la sentencia. 20.- Con todo, encontró razonable la diferencia en el trato con fundamento en, entre otros, los siguientes argumentos: “El legislador no facultó al promotor del incidente para interponer recursos ante la decisión absolutoria, teniendo en cuenta (i) que se trata de un trámite disciplinario en el que el Estado, mediante un juez, decide si hubo o no incumplimiento de una orden impartida por el mismo juez, (ii) no se trata de un proceso contencioso entre el promotor del incidente y el investigado, sino de un trámite correccional que puede concluir con medidas disciplinarias que, según el caso, implican restricción a la libertad individual del sancionado o afectación a su patrimonio, sin que la imposición de éstas medidas garantice per se el cumplimiento de la decisión judicial, y (iii) existe diferencia sustancial entre el promotor del incidente de desacato y el investigado, por cuanto el primero da inicio al trámite sin correr el riesgo de ser sancionado; por lo mismo, el legislador no lo facultó para recurrir decisiones que no afectan su libertad personal o su peculio, al paso que, para rodear de mayores garantías al procesado, acordó permitirle en uno de los casos el ejercicio del recurso de apelación (Ley 393 de 1997, art. 29) y en

ambos casos dar trámite al grado jurisdiccional de consulta. Así, encuentra la Sala razonable la diferencia de trato dispensada por el legislador para favorecer a la persona sancionada al cabo del incidente de desacato regulado mediante las normas que se examinan.” (Subraya y destacado fuera de texto) 21.- No obstante que la regla procesal es clara y categórica en cuanto a que no procede el recurso de apelación contra la decisión absolutoria sobre el cumplimiento del fallo de la acción popular, consideró esta Corporación que ello resultaría contradictorio con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, conforme con el cual, dentro del plazo prudencial que puede el juez conceder para el cumplimiento de la sentencia, conservará competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la misma de conformidad con las normas contenidas en el “Código de Procedimiento Civil” 22.- Sin embargo, la consideración así planteada hace depender la competencia del juez para asegurar el cumplimiento de las órdenes que emitió en la sentencia, a la interposición del recurso de apelación contra el auto que decide sobre el cumplimiento de la misma. A juicio de este Despacho, sobre el particular se impone distinguir entre las reglas de impugnación de las decisiones y las competencias que el juez pudiere desplegar para asegurar el cumplimiento de la sentencia que emite. 23.- En torno de lo primero, la regla procesal de orden público que opera es una sola y es la comentada atrás, según la cual no procede el recurso de apelación contra la decisión que declara cumplida la sentencia y absuelto al obligado, luego

de agotado el incidente correspondiente, bien de oficio, como cuando se agota el plazo concedido para el cumplimiento o, a solicitud de parte, cuando los legitimados dentro del proceso así lo promueven. 24.- En relación con lo segundo, esto es, sobre las competencias que conserva el juez para asegurar el cumplimiento de la sentencia, es preciso llamar la atención en cuanto a que de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, se trata de una atribución limitada en el tiempo, pues solo puede ejercerse mientras está vigente el plazo que hubiere concedido para el cumplimiento de las órdenes respectivas y no depende de que se promueva medio de impugnación alguno por los sujetos procesales. 25.- Así las cosas, no puede insistirse en que el inciso tercero del artículo 34 de la Ley 472 de 1998 que atribuye competencia al juez que emite la sentencia de la acción popular para adoptar las medidas que estime pertinentes para el cumplimiento del fallo, termine por habilitar o legitimar forma extraordinaria la posibilidad de apelar la decisión absolutoria -que declara cumplido el fallopara quienes la norma procesal expresamente no la ha previsto. 26.- En estas condiciones, observa el Despacho la necesidad de tomar en consideración las causales de nulidad establecidas en el artículo 140 del CPC, cuyo propósito es el de asegurar la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, cuya aplicación procede de oficio a fin de invalidar una actuación. 27.- En particular, procede aplicar el numeral 2 del artículo 140 del CPC que dispone que el proceso será nulo en todo o en parte cuando el juez carece de

competencia, en concordancia con el artículo 144 del CPC que establece que no podrá sanearse la nulidad proveniente de falta de competencia funcional. 28.- Se observa que esta Corporación no es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por Rede PaPaz y Control Ciudadano TV contra el auto de 31 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró cumplido el fallo de acción popular, por estar dicho medio de impugnación reservado en estos casos para el sujeto procesal obligado en la sentencia, con el fin de controvertir la decisión que declara incumplido el fallo y le impusiere sanciones por dicha causa y no así para cualquier otro sujeto procesal del proceso. 29.- En consecuencia, este Despacho dispondrá la nulidad de todo lo actuado desde el auto del 11 de noviembre de 2016, mediante el cual se concedió indebidamente el recurso de apelación y se inadmitirá su trámite. 30.- Como resultado de lo anterior, se dispondrá también en la parte resolutiva que el auto de 31 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró cumplido el fallo de la acción popular se encuentra en firme. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad de lo actuado desde el auto de 11 de noviembre de 2016 mediante el cual se admitió el recurso de apelación. SEGUNDO. INADMÍTASE el recurso de apelación interpuesto el 13 de junio de 2016 por Red PaPaz y Control Ciudadano TV, contra el auto del 31 de mayo de

2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró cumplido el fallo de acción popular de 27 de marzo de 2014 y su posterior aclaración realizada el 26 de junio de 2014 proferido por el Consejo de Estado. TERCERO. DECLÁRASE que se encuentra en firme el auto de 31 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el cual declaró cumplido el fallo de acción popular de 27 de marzo de 2014 y su posterior aclaración realizada el 26 de junio de 2014. CUARTO. En firme este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ